مطالب و جزوات درسی

جلسه پنجم    ۱۹/۸/۱۳۹۰

نكات مندرج در اظهارنامه ثبتي :

برابر ماده 22 آئين نامه قانون ثبت ، دراظهار نامه ثبتي بايد موارد زير نوشته شود :

1- نام و نام خانوادگي  و شماره شناسنامه  و محل  صدوران و تابعيت و سمت دهنده اظهارنامه نسبت  به ملك مورد

درخواست و محل اقامت متقاضي ثبت .

2- نوع و مقدار و مشخصات و متعلقات ملك مورد تقتاضا و شماره پلاك ان.

3- محل وقوع ملك ((بخش ، منطقه ، قطعه)) همچنين نشاني  كامل  پستي ملك  مانند شهر ، خيابان ، كوچه ، شماره

پلاك شهرداري ، خانه ، مغازه قيد شده ودر روستاها نام ده يا روستا و محله ان.

4- بهاي فعلي مورد تقاضا

5-  حدود نقشه يا حتي الامكان كروكي ملك با قيد مساحت ان ((بند 262 مجموعه بخش نامه هاي ثبتي))

6- حقوق عيني كه  براي اشخاص دران ملك است  با  تعيين صاحبان حقوق و همچنين حقوق عيني كه متقاضي ثبت

در املاك مجاور دارد.

7- ومدارك تصرف فعلي وتعداد اوراقي كه ضميمه مي باشد.

8- درصورتي كه مورد  معاملات با  حق استرداد  موضوع ماده 116 ق  ث  قرارگرفته  اين موضوع  به صورت

مشروح توضيح داده مي شود.

9- چنانچه منافع ملك مورد تقاضا يي  مدت  بيش از 3سال  وحق منتفع درعمري و رقبي و سكني وحبس به ديگري

واگذار شده وبايد به طور كامل نوشته شود كه حقي از كسي تضعيع نگردد.

پايان جلسه پنجم

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/28ساعت 9:42 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه سوم  ۵/۸/۱۳۹۰

سند چیست؟

قبل از اینکه مواد عمومی به ثبت اسناد را شرح دهیم لازم است سند را تعریف کنیم وبا انواع ان و کلمات واصطلا

اصطلاحات معامله ، معامل ، متعامل و مورد معامله آشنا شویم .

سند از نظر واژه یعنی انچه که بدان اعتماد کنند و نوشته ای است که مطلبی را ثابت کند .سند به موجب ماده 1284

قانون مدنی نوشته ای است که درمقام دعوی و دفاع قابل استناد باشد .

منظور از نوشته خط یا عقدی است که خود را در روی صحفه نشان دهد ، خواه ان صفحه ، پارچه ، چوب ، فلز و

یا امثال ان باشد وخط و یا علامت مذکور اعم از ان است  که بر صفحه  نوشته یا چاپ یا حکم می شود یا شده باشد.

سند ازحیث درجه اعتبار بر دونوع است :

الف : سند رسمی            ب : سند عادی

سند عادی : نوشته ای است که بوسیله افراد  تنظیم  شده بدون انکه مامور رسمی طبق مقررات قانون در ان مداخله

ای داشته باشد .

قانون مدنی ایران از سند عادی تعریفی نکرده است لیکن در ماده 1289 ق م آمده است غیر از اسناد مذکور درماده

1287 ق م سایر اسناد عادی است.

سند رسمی : ماده 1287 ق م سند رسمی را چنین تعریف نموده است (( اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا

دفاتر اسناد رسمی یا  در نزد مامورین رسمی در حدود  صلاحیت  انها  بر طبق مقررات  قانونی  تنظیم  شده  باشد

رسمی است))

میبینیم که در ماده مذکور برای سند رسمی سه رکن اساسی قائل شده است :


1- تنظیم سند نزد مامورین رسمی

2- صلاحیت مامور در تنظیم سند

3- رعایت نمودن مقررات مربوط به تنظیم سند

بنابراین مطابق رکن اول مامور رسمی باید شاغل باشد . چنانچه مامور درحال تعلیق یا انفصال باشد ویا بازنشسته

شده باشد ، سندی را امضا نماید آن سند رسمی شناخته نمی شود.

به موجب رکن دوم مامور باید صلاحیت ذاتی و نسبی برای تنظیم و امضای سند داشته باشد.

طلاحیت ذاتی مربوط به  نوع سندی  است  که  مامور می تواند تنظیم نماید مثلا مامور اداره ثبت احوال درصدور

شناسنامه و  رونوشت ان  و مامور ثبت اسناد  در تنظیم  دفتر املاک  و یا  سردفتر در تنظیم  و ثبت  اسناد رسمی

صلاحیت نسبی : به اعتبار محل ماموریت است به این معنی که مامورثبت احوال وثبت اسناد اصفهان حق ندارد در

شهر شیراز مبادرت به تنظیم اسناد مذکور نماید.

رکن سوم : درتنظیم سند رسمی یعنی این که رعایت مقرات مر بوط به تنظیم سند دران شده باشد.

یا داوری :

الف : برابر ماده 46 ق ث در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه

مقتضی بداند ، ثبت اسناد ذیل اجباری است :


1- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقول مه در دفتر املاک ثبت نشده .

2- صلح نامه و هبه نامه.

فلسفه نوشتن سند

مهمهترین فایده نوشتن اسناد استوار نگاه داشتن اساس و پایه مالکیت و امنیت قضائی است . لازمه دوام یک اجتماع

ان است که داد و ستد وبه طور کلی معاملاتش دارای نظم وقانون ثابت باشد که تمام افراد ان اجتماع ملزم به تبعیت

از ان قوانین هستند .

انواع سند رسمی :

اسناد رسمی در سه گروه به شرح زیر می باشند:

1- اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک تنظیم وثبت می شود مانند اظهارنامه ثبت اب و ملک ، صورت جلسه

تحدید حدود ، صورت مجالس تفکیکی ، افرازی املاک ، ثبت نقل و انتقالات در دفاتر املاک ، ثبت شرکتهای صنع

صنعتی و معنوی ، موسسات خیریه ، ثبت علائم و اختراعات و اسامی تجارتی و .....

2- اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی و ازدواج طلاق تنظیم و ثبت می شود ماندد اسناد و معاملات ، عقود ، تعهدات

تقسیم نامه ها ، وکالت و مانند این ها همچنین وقایع ازدواج ، طلاق و رجوع ، به این اسناد ، اسناد لازم الاجرا گقته

می شود یعنی بدون حکم دادگاه قابل اجرا می باشند.

3- اسناد ی که  نزد مامورین رسمی  دولت و در حدود صلاحیت  انها برابر مقررات قانونی  تنظیم می گردد مانند

شناسنامه ، گذرنامه ، گواهینامه رانندگی و مانند انها.

معامله

معامله عبارت است از داد و ستد کردن با یکدیگر، تعهد کردن یک یا  چند نفر در مقابل یک  یا چند نفر برای انجام

اموری که مورد قبول انها باشد . فروشنده را معامل ، خریداررا متعامل و انچه که مورد خرید و فروش قرارمیگیرد

مورد معامله گفته می شود.

شرایط اساسی معامله بربر ماده 190 ق م

1- قصد طرفین و رضای انها

2- اهلیت طرفین

3- موضوع معین که مورد معامله باشد

4- مشروعیت جهت معامله

الف : قصد و رضای طرفین

تصمیم و اراده بر خرید یا فروش شیئی با میل رغبت را قصد و رضایت می گویند .

این امر با بیان مقصود به وسیله کلمات حاصل می شود ((مواد 191 و 192 ق م ))

ب : اهلیت طرفین

یعنی این که شخص بتواند مال خود را به دیگری واگذار نماید یا تعهد بر امری می کند یا قبول تعهد و انتقال نماید .

این است که  درماده 211 ق م آمده است منظور از اهلیت بالغ _ عاقل و رشیده بودن می باشد.

ج : مورد معامله یا موضوع معامله

معامله باید دارای موردی باشد که موضوع تعهد یا  انتقال قرا گیرد ماده 214 ق م می گوید مورد  معامله باید مال

یا عملی باشد که هریک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء ان را می نمایند .

د : مشروعیت یا جهت معامله

مشروع بودن یعنی اینکه هر عملی که از طرف قانون منع نشده باشد به طور مثال درمعامله شخص می تواند قصد

و منظورخود را ازخرید شیئی بیان کند ولی هرگاه قصد و منظورخود را بگوید باید مشروع باشد((ماده 217 ق م))

مثلا اگر بگوید این خانه ای که می خرم می خواهم در ان قمار خانه یا میخانه راه بیاندازم آن معامله باطل است.

هرگاه معلوم شود معامله با قصد فرار از دین به طور صوری  انجام شده آن معامله باطل است.

 

پایان جلسه سوم

جلسه چهارم    ۱۲/۸/۱۳۹۰

اظهارنامه

ورقه ای  که  از طرف کسی  یا  اداره ای  رسما برای  کسی فرستاده  شود و مطالبی را  به او خاطر نشان می کند

ورقه ای که کسی مطالب خود را دران بنویسد و برای کس دیگر یا برای اداره ای بفرستتد.

نوشته ای که  افراد راجع به  معاملات و تعهدات  خود یا طرف  دران اظهاراتی  می کنند و به  وسیله رسمی توسط

اداره ثبت اسناد و املاک ویا دفتر دادگاهها به طرف ابلاغ می کنند ((ماده 709 آ . د . م))

اداره ثبت  اسناد و املاک یا  دفتر دادگاه می توانند  از ابلاغ  اظهارنامه  که  خارج از نزاکت  باشد خودداری نمایند

انواع اظهارنامه

اظهارنامه ثبتی (( ثبت اب ، املاک ، شرکتها ، مالکیت صنعتی ومعنوی ، علائم واختراعات))

اظهارنامه گمرگی ، اظهارنامه مالیاتی و اظهارنامه شخصی

اظهارنامه ثبتی

برگه مخصوصی است که بوسیله سازمان ثبت اسناد و املاک کشور چاپ می شود  و هنگام توزیع اظهارنامه (( در

اوایل تاسیس اداره ثبت اسناد و املاک در هر نقطه ای )) یا هر موقعی  که متقاضی  در خواست پذیرش ثبت آب یا

ملکی رابنماید ، این ورقه با توضیحاتی که خواهیم داد تکمیل می گردد.

نمونه اظهارنامه درقطعات بزرگ  و کوچک با  ستونهای لازم تهیه  شده و به هرحال کل  فرم ها یا نمونه ها حاوی

نکات وذکور است.

لازم به یاداوری است برابر بند 262 مجموعه بخش نامه های ثبتی در کلیه اظهارنا مه ها علاوه بر نشانی متقاضی

حد الامکان نقشه و کوروکی ملک ضمیمه شده ومساحت ملک ضمن تعیین محل وقوع  و مشخصات ان از حیث نام

قریه و بخش و خیابان و کوچه با کما وضوح  قید و درپاسخ استعلام دفاتر وهمچنین درصورت مجلس تحدیدی وسند

مالکیت ، مشخصات مذکور درج می شود .

روش پذیرش درخواست ثبت املاک

ابتدا متقاضی ثبت بایستی  تقاضای خود را همراه  با  یک برگ استشهاد محلی که به گواهی وتائید عده ای ازاهالی

محل ، همسایگان و  مجاورین در اصطلاح ثبت ریش سفیدان  ساکن در محل رسیده باشد ، به  پیوست سایرمدارک

مانند قولنامه دعاوی یا هر مدرکی که دلالت بر تصرفات  و یا مالکیت ملک  باشد به اداره ثبت محل تسلیم نماید. در

استشهاد محلی یا قولنامه عادی بایستس حدود مشخصات ومقدار مساحت ملک به طور اجمال قید شود و درصورتی

که متقاضی ان را از دیگری به طور عادی خریداری نموده باشد ، مشخصات فروشنده هم در نوشته درج شده باشد

پس ازارجاع درخواست ثبت به نماینده ، نخست می باید  مجهول بودن ملک مورد  تقاضا  توسط بایگان ثبت گواهی

گردد . با مراجعه به دفتر توزیع اظهارنامه نوع مشخصات و محل وقوع ملک مورد درخواست و شخصی که به نام

او معرفی شده است مشخص گردد

دفتر توزیع اظهارنامه

یکی از دفاترقانونی ثبت اسناد و املاک است که در ماده 1 آئین نامه  قانون ثبت اسناد و املاک  پیش بینی شده است

این دفتر هنگام شروع به ثبت عمومی و شماره گذاری  و توزیع اظهارنامه ، شماره و نوع ملک و اسم مالک حقیقی

وحقوقی و تاریخ اقدام و گیرنده اظهارنامه دران ثبت می شود .

املاک مجهول المالک

املاکی که مالک ان مشخص و معین نیست.

دراصطلاح ثبت اسناد و املاک و ازنظر قانون ثبت به اموال غیرمنقولی گفته می شود که درخواست ثبت ان تاکنون

نشده و تا زمانی که نسبت به ان ملک اظهارنامه  به نام متقاضی ثبت  تنطیم  نگردیده ، ملک مجهول المالک است و

برابر ماده12  ق ث مصوب سال 1310 در صورتی که تا 10 سال از تاریخ  انتشار اگهی  موضوع  ماده 10ق ث

نسبت به ملکی اظهارنامه  داده  نشود ان ملک متعلق  به دولت بوده  و مدعی العموم  یا  دادستان تقاضای ثبت ان را

می کرد وان املاک در دفتر املاک مجهول المالک ثبت میشد.

بی سوادی و عدم اگاهی مردم ان زمان به قوانین و مقررات  اکثر مالکین  درموعد مقرر نسبت  به در خواست ثبت

ملک خود اقدام نمی کردند. واز این بابت مشکلاتی فراهم می شد لذا در سال 1322 با اصلاح ماده 12 ق ث به این

گونه مالکین دو سال مهلت داده شد تا نسبت به تقاضای ثبت املاک خود اقدام  کنند و چنانچه نسبت به ملکی درمدت

مذکور تقاضای ثبت نشود ، مشمول جریمه گردد .از این رو نوشتن دفتر مجهول المالک منسوخ شد.

پایان جلسه چهارم

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/28ساعت 9:39 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

 

جلسه اول ۲۱/۷/۱۳۹۰

مالکیت درعهد باستان

ثبت املاک از زمانهای قدیم و دربین جوامع مختلف به فراخور پیشرفتن  تمدنها به صورتهای گوناگون و به منظور

تامین حقوق افراد جامعه ((تنظیم روابط حقوق اشخاص)) وبرقراری اجتماعی معمول ومتداول بوده است.

قدیمی ترین سندی که تاکنون کشف شده است ومعرف قدمت ثبت املاک می باشد لوحه ای است که ضمن حفاری در

تلو به دسا امده است و به موجب این لوحه اراضی شهر(( دونگی )) از شهرهای کلده به قطعات منظم هندسی مربع

مثلث و ذوزنقه تقسیم و نقشه برداری  گردیده است . این لوحه را  به چهارهزار سال  قبل از میلاد مربوط می درند.

درمجموعه قوانین حمورابی کهن ترین  قانون  مدون جهان  که ان را یکی از پاده شاهان بابل حدود 18 قرن قبل از

 میلاد فرمان روایی داشته برای نظم مملکت خود ترتیتب داده و بر روی سنگ کنده شده است .

مجموعه مقرراتی درباره عقود و احکام  ان زمان از قبیل اجاره اراضی مزارعه ((518 ق م)) مضاربه((456))

مساقات((543)) و ودیعه و ازدواج و طلاق دیده می شود.

به عنوان مثال در مواد 44 و60 این قانون در باره نوشتن قرارداد اجاره و مدت ومبلغ ان مقرراتی وضع شده است.

طبق ماده 120 قانون مزبور در ودیعه گذاردن طلا ونقره یا هر شئی دیگرکتبی نوشتن قرارداد اجباری بوده و نیزبه

موجب ماده 127 این قانون عقد ازدواج باید در حضور گواهان وبه صورت مکتوب انجام شود.

این منشور سنگی ستون مانند دارای 282 ماده بوده است که درسال 1901میلادی دمورگان باستان شناس فرانسوی

در شوش کشف شد وهم اکنون در موزه لوورفرانسه نگهداری می شود

ثبت اسناددر ایران باستان

از زمانی که آریاییها وارد سرزمین ایران شدند علاوه برانچه ازاشوری ها و ایلامی ها تقلید می کردند در امرزمین

داری و کشاورزی اقدامات بزرگ ومهمی انجام دادند که بی نظیر و شایان توجه بوده است.

درخصوص کانال کشی های منطقه خوزستان ، هردوت مورخ یونانی می گوید به امرکوروش ((559-529))پیش

از میلاد 180 نهر اب در طرف راست و180نهر درطرف چپ کارون احداث کردند . 12 فرسخ مساحت رابریدند

واب را به ان طرف سر دادند وانگاه اب را به مجرای مطلوب جاری کردند.

داریوش پاده شاه  هخامنشیان مقرر داشت  اراضی واقع  در جمهوری های  یونانی  اسیای صغیر را ممیزی کرده و

وضعیت املاک را از لحاظ نام مالک ، مساحت نوع  ملک و نوع زراعت  دردفاتر مخصوصی ثبت  کنند به علاوه

دفتر دیگری به نام حق الشرب و حق اب که مفداری از اب و مقداری گردش ان ثبت می شد.

در اوستا امده است کسی که گندم می کارد راستی می افشاند و در سرود  زیبائی از  وندیداد درپاسخ زرتشت که از

خدا می پرسد کیست که زمین را بیشترین حد به شادی اورد ، اهو رامزدا  می گوید کسی  که زمین را ابیاری کند و

مرداب را بخشکاند واز ان کشتزاری بسازد.

تحقیقاتی درباره هزاره دوم قبل از میلاد  درباره معاملات مربوط به املاک  غیرمنقول ناحیه(( نزی )) واقع در10

مایلی جنوب شرقی کرکوک  به عمل امده نشان می دهد که  همه زمین ها  متعلق به  شاه بوده  است که انها را یا به

رسم بخشش یا به عنوان تیول به رعایای خود می داده است.

مالکیت در دوران جاهلیت وقبل از اسلام

اهم اثبات تملک در دوران جاهلیت غصب ، استیلاء یا غلبه بر مال غیر بوده است . به زبان ساده ترهرکس زور و

قدرت بیشتری داشت صاحب اب ، املاک و خدم حشم بیشتری بود . دران  دوره معاملات  بین مردم رایج بوده که

امروز نظیر ان دیده نمی شود ازقبیل بیع حصات ، منابذه وملامسه .

بیع حصات : کالا نزد  فروشنده  پهن  بود و مشتری با انداختن ریگ به طرف هر یک از کالاها ومتعاقب ان اثابت

به کالا و با پرداخت قیمت ان مال ازان او میشد

معاملات اراضی و باغ ها مساحت مورد معامله به اندازه برد سنگریزه ای بود  که از طرف مشتری پرتاب میشد و

به خریدار تعلق می گرفت .

بیع ملامسه : این عقد بوسیله لمس کالا ومتاعی که فروشنده در معرض فروش قرار می داد انجام میشد منتهی لمس

بدون نگاه کردن به کالا بوده وبنا به روایات شافعی و مالکی در بعضی از موارد درکیسه کالاهای متعدد ازیک نوع

قرا می دادند ، دست خریدار به هر کدام  اثابت می نمود  و لمس می کرد ان  متاع مال خریدار گشته و معامله انجام

می یافت.

بیع منابذه : که شبیه بیع الحصات بوده با پراندن نتاع به  طرف مشتری و عوض به  طرف بایع بدون نگاه کردن و

رضایت بود دراین جالت هریک از طرفین می گفتند این درمقابل ان یا ((هذا بهذا )) که به این صورت معامله انجام

می گرفته است یا درمورد اراضی و املاک بدون این که قبلا مورد معامله از نزدیک دیده شود بیع به صورت ندیده

یا به اصطلاح امروزی کلیدی انجام می شد .

دین مقدس اسلام این عقد ومعاملات را باطل شمرده است . اسلام و قانون  مالکیت در زمان حضرت  محمد((ص))

راجع ترین معامله در بازار عربستان معاملات سلف یا سلم بود. بیع  سلف یکی  از عقود  است که قبل از اسلام نیز

بین اعراب رواج داشته ا ومورد تایید اسلام نیز واقع شد.

معامله سلف

عبارت است از فروش جنس به طور کلی  وبرعهده به مدت معین و بهای نقد . چون در معاملات  سلف مدتی مقرر

است و امکان فراموشی و حوادث  در کار می باشد و ممکن است بین خریدار و فروشنده  اختلافی  پیدا  شود لذا در

سوره مبارکه بقره درایه 282 دستورنوشتن اسناد امده است.

 

حقوق طبیعی انسان ازدیدگاه انسان

دین مقدس اسلام حقوق طبیعی انسان را درچهار اصل محترم شمرده است:


1- حق حیات که منشاء حقوق دیگری از قبیل دفاع ازجان ، ممنوعیت اکید انتحار، نقص عضو وغیره میباشد.

2- حق انتخاب ازاد کار وپیشه وحق استفاده از زمین وموالید ان و محترم شدن مالکیتهای  خصوصی  به نحوی که

مخل و مزاحم خود یا اجتماع نباشد.

3- حق تساوی در برابر قانون و احکام

4- حق زیستن هر فرد به صورت موجودی دارای عقل  وشعوروالزام اجتماع به احترام به مواهب الهی واستفاده از

استفاده طبیعی هرفرد در اعمال ازادگی به صورتی که مزاحم ومضر حال دیگران نباشد.

این شریعت باشدت و قوت تمام مردم را به بهره برداری از زمین و حیازت و ابادانی ان تشویق کرد.

 

پایان جلسه اول

جلسه دوم ۲۸/۷/۱۳۹۰

ثبت اسناد واملاك بعد از ظهور اسلام

ورورد دين اسلام به سرزمين ايران موجب دگرگوني كلي دراحوال و روابط حقوقي مردم ما شد ولي اين دگرگوني

ناگهاني نبود بلكه اندك اندك به مرور زمان اتفاق افتاد.

روابط حقوقي مردم و نحوه مالكيت و ساختار دولت به تدريج بر اساس تعليمات اسلام شكل گرفت . اولين قباله هايي

كه در قرون اوليه اسلام در نقاط  مختلف ايران كه درتركيب  دولت  اسلامي  قرار گرفته بود نوشته شده و به تبعيت

از نوشته هاي ديواني و به همان خط و انشاء و زبان پهلوي ساساني بوده است.

مقارن  ظهور اسلام  در سرزمين هاي  عربي  به علت  كمبود  اشخاص با سواد  و نا اشنا به  خط و كتابت و نيز به

علت وجود خصلت كوچ نشيني در اعراب خريد و فروش املاك و اموال به صورت مكتوب نبوده است.

اعراب قالبا از سنگ و استخوان كتف ، دفه وكتف حيوانات خصوصا آهو كه به دق معروف است وشاخه هاي نخل

خرما كه جريده نام دارد  براي  نوشتن  اسناد و تعهدات خود استفاده  مي كردند و براي حفظ اين اسناد ، كعبه جاي

امني بود . بسياري از اين اسناد و عهدنامه ها در خانه خدا حفظ ونگهداري ميشد.

دستور نوشتن اسناد در قران مجيد

نخستين دستوري كه از صدر اسلام براي نوشتن ديون و معاملات وجود دارد آيه 282 سوره بقره است.

دراين ايه شريفه دستورنوشتن سند بين متعاملين و متعاهدين ،احكام ومقررات، شرايط لازمه آن و همچنين صلاحيت

عملي و اخلاقي نويسنده سند ، تكليف متعاملين و شهود ، شرايط  وصلاحيت انها ، اهليت طرفين معامله واحكام

معاملاتي كه نياز به ثبت و گواه ندارند به وجه  كافي  بيان وحتي بر پرداخت حقوق كاتب و شاهد نيزتاكيد شده است

اين دستورالهي در14 قرن پيش هنگامي كه دايره معاملات وتجارت بسيار محدود بود به وي‍ژه درمكه و مدينه كه در

ان زمان محيط خصوصي اسلام بود  و تجارت منحصر به معاملات  خرما به نحوسلم يا سلف وعده مسلمين شايد از

100نفر تجاوز نمي كرد صادر گرديد وچنان  مقررات آن  با قوانين موضوعه  دردنياي  متمدن امروز تطبيق شود

جامعيت دستورهاي الهي در اتقان  ان بر قوانين  مصوب  حتي بر كساني  كه  اندك اشنائي مقدماتي با قوانين دارند

واضح خواهد شد.

ازان تاريخ به  بعد  نوشتن سند و  قباله ازسنن جاري واصول لازم بين مسلمين گرديد . ايات كريمه ديگري درمورد

بدهكار معسر، گرو (امانت) ، قراردادها ، عهود ، تعهدات نازل شده است.

 

تنظيم اسناد در زمان حضرت علي (ع)

درزمان خلافت  امام علي (ع)  دستورها  و سفارش هائي  زيادي  در مورد زمين داري ، ماليات ، خراج ، و نحوه

تنظيم اسناد و قباله ها داده شده است.

همچنين دفاترمنظمي براي وصول ماليات املاك ، باغات ، نخلستانها واموال وجود داشته كه طبق آنها عمل ميشده

است به عنوان نمونه وقتي به حضرت اطلاع دادند كهشريح قاضي خانه اعياني به مبلغ هشتاد دينارخريده وبراي ان

قباله اي تنظيم كرده وعده ايس را شهود گرفته است اورا احضار نمودند و به وي فرمودند اي شريح به زودي كسي

به  سراغت خواهد امد كه نه قباله ات را نگاه مي كند و نه از شهودت مي پرسد تورا از ان بيرون مي كند وبه قبرت

تحويل مي دهد.

 

نمونه سند تنظيمي امير المومنان حضرت علي (ع) براي شريح

اي شريح بنگر اين خانه را از ثروت غير خود نخريده باشي كه هم دردنيا وهم دراخرت زيان كار باشي.

آري اگرهنگام خريد  خانه  پيش من امده  بودي ، سند مالكيتي  اين چنين براي  تو مي نوشتم كه ديگر درخريد چنين

خانه اي حتي به بهاي يك درهم يا بيشترعلاقه نداشته باشي.

آن سند مالكيت چنين بود:

((اين خانه اي است كه بنده اي ذليل از مرده اي كه اماده كوچ كردن است خريداري نموده ، خانه اي ازسراي غرور

در محله فاني شوندگان در كوچه هالكان ، اين خانه به چهار حد محدود مي شود : 1- عهد محدود به افات وبلاها 2-

به مصائب 3- به هوا وهوس هاي سست كننده و4- به شيطان اغواگر منتهي مي گردد.

در اين خانه از همين جا باز مي شود((شيطان)) . اين  خانه را مغرور ارزوها  از كسي كه پس از مدتي كوتاهي از

اين جهان رخت بر مي بندد به مبلغ خروج از عزت قناعت و دخول به ذلت دنيا پرستي خريداري نموده......

شاهد اين سند  عقل است  انگاه  كه از تحت  تاثير هوا و هوس خارج گردد  و از علايق  دنيا  جان سالم به دربرد))

دوران قاجاريه

دراواخر سلطنت فتحعلي شاه قاجار و اوايل پاده شاهي محمد شاه  براي تنظيم معاملات تجاري بين ايران و روسيه و

جلوگيري از بروز اختلافات دفاتري نزد كاگزاريها  وجود داشت  كه اسناد و معاملات  تجار را دران ثبت ميكردند.

براي اولين بارناصرالدين شاه قاجار به سپه سالار دستور داد مجموعه يا كتابچه اي  راجع به  مواد قانون ثبت اسناد

واملاك بنويسد وبه اجرا كذارند. سژه سالار نيز بر اساس دست خط  و فرمان شاه  مامور شد كه اداره اي براي ثبت

نوشته جات و معاملات همانند دول اوروپايي تشكيل دهد.

به علاوه اسناد و نوشتها را تمبر بزنند و دردفاتر مخصوص ثبت و ضبط  گردانند . بعدها وزارت عدليه اعظم اسناد

و قباله ها را تسجيل و مهر مي كردند .

هرگاه يكي از طرفين معامله يا سند از اتباع خارجي بود متن سند به گواهي سفرات متبوع طرف خارجي مي رسيد

اين وضعيت تا زمان مشروطيت ادامه داشت و علي رغم تحولاتي كه در كار ثبت اسناد و املاك روي داد ، اسناد و

ومعاملات مردم كماكان به دست اشخاص كم سواد و غير مسئول تنظيم  ميشد و به ندرت بوسيله قضات شرع يا نزد

مجتهدان و يا محاضر تهيه و تنظيم مي گرديد.

درسال 1301 ه ق قانوني به  نام ((ثبت وقانون دولتي)) وضع شد  كه  به موجب ان مقرر گرديد اسناد مردم دردفتر

مخصوص ثبت شود وحق الثبت هم دريافت گردد.

اسنادي كه ثبت مي شد داراي ارزش و اعتبار بود وهرگاه مفقود مي شد يا ازبين مي رفت ثبت دفترمعتبر بود.

 

پايان جلسه دوم

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/28ساعت 9:29 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

Normal 0 false false false MicrosoftInternetExplorer4 Normal 0 false false false MicrosoftInternetExplorer4

جلسه پنجم    1390/08/22

 

دسته هاي ارتباط مطروحه درحقوق بين الملل خصوصي در ايران

 و مروري بر قواعد حل تعارض ايان

قانون گذار ايران به تبعيت از دسته  بندي هاي مصطلح در حقوق  بين الملل خصوصي  به طور كلي انواع روابطي

را كه اتباع كشورها با يكديگر و يا اتباع  ايران با ديگران  درسطح  بين المللي منعقد مي كنند به مناسب  اين روابط

ممكن است دعوا واختلافي در محاكم ايران ونزد قاضي ايراني رخ دهد پيش بيني كرده است و اين روابط را در پنج

دسته بزرگ همانند انچه در كليات تعارض قوانين از نظر گذشت تقسيم كرده است. گه عبارتند از :


1- دسته ارتباط احوال شخصيه :

دراين رابطه  قانونگذار ايران  مقرر كرده  است (( احوال شخصيه افراد تابع  قانون ملي انها است)) كه البته دراين

رابطه از قاعده حل  تعارض مجري در حقوق كشورها نوشته ((رمي ژرمني)) تبعيت وژيروي كرده اند.

اين درحالي است  كه برخي  كشورهاي دنيا  يعني كشورهاي  كه  داراي سنت  حقوق عرفي ((common law)) يا

نا نوشته هستند ازاين قاعده  تبعيت نكرده و بنا به توجيحات و دلائلي كه ريشه  درسنت هاي حقوق اين كشورها دارد

((احوال شخصيه افراد تابع قانون محل اقامتگاه انها قرارداده اند)).

 

2- دسته ارتباطي اموال اعم از منقول و غيرمنقول :

قانونگذار ايران دراين رابطه مقرر كرده است اموال ((منقوقل وغيرمنقول)) تابع قانون محل وقوع انها است .ضمنا

مي توان گفت تقريبا  تمامي كشورها  در باب اموال اين قاعده  را پذيرفته اند. زيرا اموال  به  ويژه اموال غيرمنقول

چزئي از سرزمين و حاكميت عرضي كشورها را تشكيل مي دهد وكشورهاي دنيا حساسيت فوق العاده اي را نسبت

به اموال واقع در سرزمين خود صرف نظر از تابعيت  تملك كنندگان و دارندگان اين اموال ازخود نشان ميدهند ودر

واقع مقررات حاكم بر اموال بويژه اموال غيرمنقول در كشورها مقررات بسيارامده ومرتبط با نظم عمومي وحاكمي

حاكميتي ان كشوره است .

 

3- دسته ارتباطي مربوط به قراردادها يا تعهدات قراردادي :

دراين رابطه قانوگذارايران مقرركرده است طبق ماده 968 ق م  ((تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع يا

انعقاد عقد است)).

دراين مورد قاعده حل تعارض ايان در باب قراردادها با قاعده حل تعارض برخي ديگر از كشورها هم خواني ندارد

چرا كه دريك سري ازكشورها تعهدات ناشي از قرارداد و عقود تابع  قانون استقلال اراده است . منظوراين است كه

اختلافات ناشي از قراردادها  تابع قانوني است كه  طرفين قراردادها  به انتخاب و اراده ازاد  خود صريحا  يا ضمنا

شرط كرده اند.

 

4- دسته ارتباطي تعهدات و مسئوليتهاي غير قراردادي يا قهري وقانوني :

دراين رابطه قانوگذارايران هيچ حكمي ندارد وقاعده اي وضع نكرده  ولي  نظر غالب مطابق قاعده مطرح درحقوق

بين الملل خصوصي به طور كلي اين است  كه تعهدات و مسئوليتهاي قهري و قانوني مانند غصب ، اتلاف ، استيفاء

ناروا ، ضرر و زيان ناشي از جرم و تصادفات رانندگي  وجاده اي  و دريك كلام جرائم به مفهوم عام (( تابع قانون

محل وقوع حادثه زيانبار يا فعل زيانبار ومسئوليت زا مي باشد)).

 

5 – دسته ارتباطي مربوط به شكل سند يا شكل وتشريفات مربوط به ايجاد رابطه حقوقي :

قانونگذار ايران دراين رابطه مقرر كرده است كه اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل  تنظيم سند است . يعني

تشريفات شكلي (( نه ماهيتي وماهوي)) درتنظيم سند مربوط به قانون محل تنظيم است.

 

مبحث اول

احوال شخصيه درحقوق ايران وقواعد حل تعارض مربوطه

درمطالب قبلي اشاره شد كه احوال شخصيه  تابع قانون ملي شخص است . مستند  قانوني درحقوق ايران چه ميباشد؟

ماده 6 و7 قانون مدني ايران قاعده حل تعارض مبنا را تشكيل مي دهد.

ماده 6 قانون مدني : قوانين مربوط به احوال شخصيه  ازقبيل نكاح  ، طلاق ، اهليت  اشخاص وارث در مورد كليه

اتباع ايران ولو اينكه مقيم درخارج باشند مجري خواهد بود.

به عبارت ديگردرمقام القاء وبيان ،  اين مطلب است كه  اراء خارجي صادره از محاكم خارجي در رابطه با دعاوي

مربوط به احوال شخصيه  ايرانيان زماني  معتبر و نافذ است  كه مقررات ماهوي  ايران در صدور اين راي رعايت

شده باشد . اين حكم  مقيد در ماده 6 ق م درمورد  هر راي  كه باشد وقتي اعتبار دارد كه مطابق قوانين ايران صادر

شده باشد درغير اينصورت اعتبار ندارد.

ماده 7 قانون مدني : اتباع خارجه مقيم درخاك  ايران ازحيث مسائل  مربوطه به  احوال شخصيه واهليت خود وهم

چنين ازحيث حقوق ارثيه ((در حدود معاهدات)) مطيع قوانين ومقررات دولت متبوع خود خواهند بود.

درصورت مطرح شدن دعوي اتباع  خارجه در ايران  قاعده حل  تعارض تابع  قانون محل تابعيت دولت متبوع انها

خواهد بود.

جمع دوماده 6 و7 قانون مدني قاعده حل تعارض در مورد احوال شخصيه مي باشد.

ماده 7 نسبت  به ماده 6 مقيد تر است يعني به  اين معنا كه از نظرقانونگذار ايران اعمال قانون ملي خارجيان توسط

قاضي ايراني اتوماتيك و مطلق نيست بلكه مقيد به وجود معاهده بين دولت ايران و دولت متبوع فرد خارجي است به

اين معنا كه دو دولت طي معاهده اي دوجانبه يا چند  جانبه موافقت و رضلايت  خود را از اعمال قوانين ملي طرفين

توسط محاكمشان را اجازه داده باشند.

نتيجه انكه  مستفاد از قيد  در حدود معاهدات در ماده 7 ق م اين است  كه چنان چه بين دولت  ايران  و دوليت متبوع

شخص خارجي معاهده اي وجود نداشته باشد قاضي ايراني ظاهرا تكليفي در اعمال قانون ملي شخص خارجي ندارد

 و درنتيجه اصل سرزميني بودن قوانين حاكم شده وقانون ايران را اعمال خواهد كرد مثل  اين كه قاعده حل تعارض

وجود نداشته است .

با وجود اين برخي از حقوق دانان معتقد  هستند  چون فلسفه  وضع اين  قيد ((درحدود معاهدات)) منتفي شده وازبين

رفته بنابراين قاضي ايراني تكليفي به رعايت اين قيد ندارد يعني بايد قانون ملي ان اشخاص خارجي را اجرا كند.

 

پايان جلسه پنجم

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/28ساعت 8:50 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه ششم    22/8/1390

 

احكام كلي خيارات

 

1- تعدد خيارت بلا اشكال است منظور اين است كه ممكن است در معامله اي شخص به استناد اسباب مختلف اختيار

فسخ معامله را داشته باشد.

 

ماهيت خيارات

خيار يك حق  مالي است  و مانند تمام  حقوق مالي قابل انتقال است . اين انتقال ممكن  است اختياري و يا قهري باشد

اختيار يعني اين كه صاحب خيارحق خود را به ديگري منتقل مي كند ((خودش با اختيارخود))

وگاه ممكن است قهري باشد يعني پس ازفوت صاحب خانه به ورثه او منتقل مي شود.

در مورد اين كه نحوه اعمال خيار نسبت به ورثه چگونه است نظراتي مطرح است:

 

1 : نظراول : اين چنين مي باشد كه هريك از ورثه نسبت به تمام مبيع حق فسخ دارد .

2 : نظردوم : حق فسخ هريك از ورثه به نسبت سهم الارث است.

3 : نظر سوم : كه  مطابق اصول و قواعد  حقوقي مي باشد ا ين است  كه هيچ  يك از ورثه  به  تنهائي نمي تواند نه

نسبت به تمام مبيه و نه نسبت به سهم خودش معامله را فسخ كند.

نكته : درضمن همان طور كه مي دانيد خيار يك حق ((بسيط)) وغير قابل  تجزيه است و ورثه حقي  بيشتر ازمورث

ندارند.

 

نكته دوم : دردو مورد خيار به ورثه منتقل مي شود :

 

1- درجائي كه مباشرت طرف شرط شود. يعني فقط براي خود شخص شرط شده باشد وبافوت اين حق ازبين ميرود

2- خيار براي ثالثي قرارداده شود.

درحقيقت خيار قرارداده شده براي ثالث در حكم نمايندگي وداوري است و با فوت شخص ثالث خيارهم ازبين ميرود


نكته سوم : بعضي از خيارات به صراحت قانون فوري هستند مانند :

 

نكته سوم : بعضي از خيارات به صراحت قانون فوري هستند مانند :

 

1- خيارغبن

2- خيارتدليس

3- خيارتخلف از وصف ((رويت))

4- خيارعيب

درمورد برخي از خيارات قانون سكوت كرده است مانند خيار تاخير ثمن وتبعض صفقه و در مورد پاره اي از

خيارات ابتدا وانتهاي ان را مشخص نموده است ماندد خيار مجلس و خيار حيوان.

 

سوال : حال نسبت به خياراتي كه نسبت به فوريت و عدم  فوريت ان قانون  مطلبي نگفته است ((سكوت كرده)) يا

نسبت به خياراتي كه ابتدا وانتهاي ان مشخص نيست حد خيارات چگونه حساب مي شود؟

 

عده اي قائل  هستند با توجه  به اصل استصحاب  و اصول كلي هر گاه  درهويت  خياري ترديد  شود  بقاي ان خيار

استصحاب مي شود يعني حكم به عدم فوريت ان صادر مي شود.

گروه ديگردرجواب قائل هستند  نظربه اين كه  خيار خلاف قاعده  لزوم است  بايد در موارد مسلم به ان اكتفا كرد و

استصحاب دراين بحث جاري نيست زيرا قابليت بقا در مستصحب جاري نيست.

 

اثرفسخ

فسخ همچون اقاله مي باشد يعني ماهيت حقوقي ان عقد از زمان فسخ ازبين مي رود و نسبت به گذشته  تاثيري ندارد

اصطلاحا مي گويند اثرقهقرائي ندارد يعني از فاصله عقد تا زمان فسخ منافع متعلق به خريدار است

سوال : اگرمشتري مبيع را اجاره دهد وبيع فسخ شود تكليف اجاره چيست؟

دراين حالت اجاره باطل نيست و به قوت خود باقي مي ماند مگر اين كه عدم تصرفات ناقله شرط شود(( عدم نقل و

انتقال مبيع شرط شده باشد)) كه دراين صورت اجاره باطل است .(( استنادي  ماده 454 ق م 

 

پایان جلسه ششم

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/28ساعت 8:45 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه چهارم    ۹/۸/۱۳۹۰

تقسیمات استصحاب

استصحاب تقسیم بندی های مختلفی دارد که عبارت است از:


1- استصحاب وجودی

2- استصحاب عدمی

استصحاب وجودی

ان است که وجود امری در گذشته ثابت ولی بقای ان در زمان حاضر ((لاحق)) مردد می شود. مثلا به کسی طلبی

داشته ایم درحال حاضر شک می کنیم که پرداخت شده است یاخیر.

استصحاب عدمی

یعنی عدم امری در گذشته ثابت ولی وجودش درحال حاضر مردد می شود . مثلا شخصی درگذشته فرزند نداشته

ولی اکنون شک کی شود که فرزند دار شده است یاخیر.

تقسیم بندی دیگراز استصحاب

1- استصحاب حکمی     2- استصحاب موضوعی

استصحاب حکمی : اگرحکم  قضیه را قبلا یقینا ثابت بوده و درحال حاضر شک واقع شود استصحاب حکمی است

استصحاب موضوعی : یعنی موضوعی که قبلا یقینا  وجود داشته  است درحال حاضر مورد تردید واقع شود حالت

سابق استصحاب است .

مثال : انسان تا زنده است دارای اهلیت است وتا وقتی که فوت اوثابت نشود موضوع زنده بودن کماکان به قوت خود

باقی است ولذا موضوع دراین جا مورد شک زنده یا مرده بودن او است ونه احکام مربوط به زنده و مرده.

 

استصحاب حکم شرع

استصحاب حکم شرع یعنی چیزی را که می خواهیم استصحاب کنیم با حکم شرع باشد مثلا وضوع که شارع بگوید

که در چه صورتی وضوع درست است و در چه صورتی باطل است .

استصحاب حکم عقل

دراین استصحاب خود عقل تعیین و تکلیف می کند مثلا شک داریم ، ظلم عقلا خوب است یا بد است . دراینجا اگر

عقل را مبنای تصمیم قرار دهیم استصحاب عقلی است

درخصوص شک لاحق دو نوع شک عنوان شده است :


1- شک در مقتضی

2- شک در رافع

شک در مقتضی : یعنی تردید  گاهی در حالت سابق به اعتبار قابلیت  بقای موضوع است که به ان شک درمقتضی

می گوئیم

شک در رافع : گاهی به  قابلیت بقا  یقین داریم ولی شک  داریم ان قابلیت به اسباب و عللی رفع شده است  که به ان

شک در رافع می گوئیم .

مثلا انسانی در سن 60 سالگی مفقود شده است . قابلیت اقتضای زنده بودن تا 100 سالگی است و بیش از100سال

انسان معمولا دیگر قابلیت بقاء ندارد که این رافع اقتضاء است .

اگرقبل از این که این مفقود  صد سالش شود  و شک کنیم  که زنده  است  یا خیر ، می گوئیم  تا  قبل از صد سالگی

قابلیت زنده بودن داشته است و شک ما در اقتضاء نیست بلکه در رافع است یعنی ممکن است بیماری ، اعدام و قتل

ادامه حیات او را منتفی سازد.(( این موراد رافع مقتضی هستند))

حجیت استصحاب

1- عقل : یعنی بنای عقلا بر ان است  که حالت  سابق  منتفی نشده  است ولی  بسیاری ازعلما با ان مخالف هستند و

می گویند اگر ما بر حالت سابق یقین داشته باشین چه دلیلی است که امروزه نی زان حالت یقین باقی باشد.

درپاسخ به این استدلال عقلی می گوئیم درست است که عقلا بقای حالت سابق دلیل وجود حالت سابق در حال حاضر

نیست اما بنای عقلا و عملکرد  انسانها بر ان است که حالت سابق را ثابت  بدانند . مثلا اگر کسی 10سل پیش زنده

بوده است وما در زنده بودنش شک کنیم ، استصحاب می کنیم که زنده است .

منتقدین می گویند زنده بودن شخص در 10 سال پیش تر چه دلیل است بر زنده بودن او در حال حاضر؟

بنا براین کسانی  که  به این استدلال  پاسخ می دهند می گوید  اگر چه قبول  داریم  که  قبول به زنده بودن او درحال

حاضر نداریم اما  بنای عقلا این است که او را زنده  فرض می کنند  و تمام روابط  اجتماعی  براین اصل گواه است

2- اجماع : اجماع نیز اختلافی است یعنی تمام فقها به ان اذعان ندارند.

3- اخبار: امام معصوم فرموده است ((لاینقض الیقین بالشک )) : نقض نکن یقین خود را به وسیله شک

 

پایان جلسه چهارم

+ نوشته شده در  سه شنبه 1390/08/17ساعت 9:42 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه  پنجم  17/8/1390

حالات استخدامی

طبق ماده 124 قانون استخدامی کشور مستخدم رسمی منحصرا می تواند یکی از حالات زیرا داشته باشد :


 

1- حالت اشتغال

2- حالت مرخصی

3- حالت معذوریت

4- حالت آمادگی به خدمت

5- ماموریت

6- حالت خدمت زیرپرچم

7- حالت خدمت آزمایشی

8- بازنشستگی

9- ازکارافتادگی

10- استعفاء

11- غیبت غیرموجه

12- تعلیق

13- انفصال

14- اخراج

15- برکناری

1- حالت اشتغال :

طبق بند الف ماده 124 قانون استخدامی کشور ، حالت اشتغال وضع مستخدمی است که درپست معینی انجام وظیفه

می کند. دراین حالت مستخدم رسمی به وظایف خود عمل  نموده و درمقابل از حقوق و مزایای شغلی خود بهره مند

می شود. حالت اشتغال می تواند به دو شکل در اداره اجرا گردد.

1- اشتغال تمام وقت : منظور اشتغال 44 ساعت کاردرهفته است البته این ساعات  کار در کشورهای دیگرمتفاوت

می باشد به عنوان مثال در کشورکویت این به صورت سالیانه به 600 ساعت می رسد که جزء کمترین ساعات کار

می باشد ویادر کشور امریکا 2500ساعت جزء بیشترین ساعت کاری محسوب می شود.

2- اشتغال نیمه وقت : اشتغال  نیمه  وقت که بیشتر خاص مستخدمین رسمی  بوده ولی  اخیرا با اصلاحیه ای که به

مقررات مربوط به استخدام پیمانی زده شده است ، شامل  این مستخدمین می شود .این شرایط  صرفا  به بانوان تعلق

خواهد گرفت.

 

2-حالت مرخصی :

به وضع مستخدمی گفته می شود که از مرخصی استحقاقی و یا مرخصی بدون حقوق استفاده نماید . طبق ماده 147

قانون استخدام کشور، مستخدم رسمی در طول سال  می تواند  از یک ماه مرخصی استحقاقی با استفاده از حقوق و

 

مزایا بهره مند می شود.

ماده 19 این قانون اشاره داشته است که مستخدم بیش از 15 روز از مرخصی سالانه خود را نمی تواند ذخیره نماید

اما این ماده از قانون طی دادنامه 257 مورخ 20/6/78 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری لغو شده است.

لازم به ذکر است که هیئت عمومی دیوان اعلام کرده است که مستخدم به هنگام بازنشستگی حداکثرمی بایستی 4ماه

مرخصی ذخیره کرده باشد.

درخصوص مرخصی  بدون حقوق  مستخدم می تواند  با موافقت  دستگاه مربوطه حداکثر سه سال ازاین مرخصی

بهره مند شود

 

که الراما می بایستی دارای این شرایط باشد :


1- مستخدم مرخصی استحقاقی نداشته باشد

2- مستخدم قصد ادامه تحصیل نداشته باشد.

3- مستخدم ناگزیر باشد به اتفاق همسر خود به خارج از کشور سفرکند.

4- مستخدم پس از استفاده از 6ماه مرخصی استعلاجی سالانه به سبب ادامه بیماری قادر به خدمت نباشد.

 

3- حالت معذوریت یا مرخصی استعلاجی

طبق ماده 48 قانون استخدامی کشور مستخدمین رسمی  درصورت  ابتلا به بیماری که مانع از انجام خدمت انان در

اداه باشد می تواند از مرخصی استعلاجی استفاده نماید.

این  وضعیت در بیماریهای صعب  العلاج  حداکثر 6 ماه در سال  و جهت بیماریهای عادی 4 ماده درسال می باشد.

لازم به ذکر است که این شرایط در خصوص جانبازان محدودیتی نخواهد داشت.

مدت استعلاجی برای بانوان در شرایط خاص نیزبعد ازبه دنیا امدن دو فرزند ، شش ماده درسال خواهد بود.

 

4- حالت امادگی به خدمت

قانون استخدام کشوری حالت امادگی به خدمت یک مستخدم را این گونه تعریف می کند . مستخدمینی که طبق قانون

تصدی شغلی خود را به عهده نداشته و در انتظار ارجاع خدمت می باشند.

دراین شرایط مستخدم ممکن است به علل زیر در حالت آمادگی به خدمت قرار گیرد :


1- به جهت حذف پست سازمانی

2- به جهت تعلیق و یا انفصال موقت از خدمت

3- به جهت فراخوانده شدن به خدمت نظام وظیفه

4- به جهت انتصاب در مقامات عالی وسیاسی و اداری کشور

به مستخدمین اماده به خدمت در 6ماه اول حقوق و مزایای مربوطه تعلق می گیرد و پس از ان تا پایان دوره امادگی

نصف مبلغ مزبور پرداخت خواهد شد.

 

5- حالت ماموریت

طبق ماده 11 قانون استخدامی کشوری ماموریت محول شده و وظیفه موقت به یک مستخدم می باشد.

برطبق  این  تعریف  مستخدم  حداکثر 6 ماه می تواند  پست سازمانی  خود را حفظ  کند . درحالت  ماموریت رابطه

استخدامی  مستخدم  با سازمان مطبوعش قطع نمی شود  و پس از پایان دوره ماموریت  به همان اداره باز می گردد

اما درحالت انتقال رابطه استخدامی مستخدم با سازمان قبلی خود کاملا قطع می شود.

 

6- حالت استعفاء

مطابق ماده 64 قانون استخدام کشوری ، مستخدم رسمی با یک ماه اعلام قبلی از خدمت  دولت می تواند استعفا دهد

استخدام مجدد مستخدم رسمی که استعفا کرده در صورتی که به وجود او احتباج باشد مانعی ندارد.

سوابق این قبیل  مستخدمین از لحاظ بازنشستگی  منظور و محسوب خواهد شد  به شرط انکه وجوهی را که دریافت

داشته اند به صندوق بازنشستگی مسترد نماید.

 

7- غیبت موجه

به حالتی می گویند که مستخدم به عللی خارج از از حدود  اختیارش  نتواند  در محل خدمت حاضر شود . طبق ماده

2 قانون استخدامی ورورد تا 2 ساعت در ماه قابل گذشت است وبه عنوان مرخصی استحقاقی منظور می شود.

تاخیر بیش از دو ساعت مستلزم کسر حقوق به میزان کل  ساعات  تاخیر خواهد بود تاخیر در ورود  در موارد زیر

موجه می باشد :


1- وقوع حوادث غیرمترقبه

2- احضار مستخدم توسط مراجع قضائی و انتظامی

 

پایان جلسه پنجم

+ نوشته شده در  سه شنبه 1390/08/17ساعت 9:35 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه چهارم   1390/08/10

تقسیم مستخدمین کشوری

مستخدمین کشوری به دو دسته رسمی و پیمانی تقسیم می شوند

مستخدمین رسمی: قبل از این که افراد به صورت قطعی در یک دستگاه اداری استخدام شوند می بایستی یک دوره

ازمایشی را طی نمایند . این دوره ازشش ماه کمتر و ازدوسال بیشتر نخواهد بود . درصورت پذیرفته شدن مستخدم

به صورت رسمی  این  مدت  جزء  سوابق رسمی  ایشان محسوب  خواهد  شد و افرادی  نیز که در دوره ازمایشی

صلاحیت لازم را کسب ننمایند حکم بر کناری انان ازطرف دستگاه مربوطه صادر خواهد شد.

 

مستخدمین پیمانی : به فردی  گفته می شود  که  به موجب  قرارداد  بطور موقت  برای  مدت معین وکارمشخصی

استخدام شود . این نوع قرارداد از قراردادهای حقوق عمومی بوده  لذا می تواند  با اراده دولت تغییر کند و مستخدم

پیمانی ملزم به  تبعیت از شرایط  قرارداد  خواهد  بود. به  موجب  ماده  5 قانون  استخدام  کشوری ، استخدام افراد

بازنشسته و باز خرید به عنوان مستخدم پیمانی ممنوع می باشد.

مرخصی های یک فرد  مستخدم  پیمانی مانند  نیروی رسمی بوده  اما در زمانیکه ایشان در خدمت ان اداره بوده به

همان نسبت استحقاق  مرخصی را خواهد  داشت و طبیعتا  تعطیلات  بین دو مرخصی  نیز جزء مرخصی استحقاقی

تلقی خواهد شد.

ماده  13 استخدام  کشوری اشاره می کند  مستخدم  پیمانی می تواند  با موافقت دستگاه  مربوطه  از مرخصی بدون

حقوق  حداکثر به  میزان  مدت قرارداد  خود  بهره مند  شود . درضمن  ماده 15 نیز اشاره می کند  درصورتی  که

مستخدم پیمانی که مدت هفت روز بدون اطلاع  و عذر موجه در محل کار خود حاضر نشود دستگاه مربوط  میتواند

قرار داد نامبرده را به  صورت یک طرفه لغو  نموده و مزایای ما بقی  مرخصی استحقاقی  نیز در خصوص ایشان

رعایت نخواهد شد.

مرخصی استعلاجی  مستخدمین پیمانی نیز طبق  مقررات و مانند شرایط  نیروهای رسمی بوده و فردی که قادر به

حضوردر محل  خدمت خود  بر اثر بیماری نمی باشد مطلع کردن دستگاه  مربوطه از علت عدم  حضورخود نیز و

گواهی لازم جزء موارد لازم خواهد بود.

 

تکالیف مستخدمین پیمانی

طبق ماده 21 قانون استخدام کشوری مستخدم پیمانی به عنوان مامور به سابر وزارت خانه ها و دستگاههای دولتی

اشتغال وبه کارگیری ایشان ممنوع است اما ارجاع ماموریت به فرد مستخدم پیمانی بلامانع می باشد.

طبق ماده 19 قانون استخدام کشوری

هرگاه مستخدم پیمانی در موسسات دیگر مشغول  به کار شود بایستی  مراتب را به  اداره مربوطه  خود اعلام نماید

البته این موسسه نبایستس دولتی بوده و نیز در صورت  غیر دولتی بودن  هم  طرف  معامله  مستقیم با اداره ان فرد

نباشد.

 

مستخدکین خرید خدمتی

طبق ماده یک  مصوبه هیات  وزیران خرید  خدمت  عبارت است از استفاده از خدمت  افراد در دستگاههای دولتی

برای مسئولیتهای مشخص و مدت  معین در زمانی که امکان  جذب  نیرو از طریق سیستم  استخدام رسمی و پیمانی

وجود نداشته باشد .

قرارداد خرید خدمت نبایستی از یکسال تجاوز کند و دستگاههای اداری مکلف شده اند که نیروهای را که  بصورت

خرید خدمت در اختیار دارند  و به مهارت  ایشان  نیازمند  هستند  ظرف مدت 6 ماه  وضعیت  استخدامیشان را  به

پیمانی تغییر دهند.

مستخدمین روزمزد

فردی که  برای یک  یا چند روز در یک  دستگاه دولتی  استخدام گردد و می تواند موقت ویا به  صورت ثابت دران

اداره مشغول به کار شود .کارگران ساختمانی در دسته اول ومنشی های اداره دردسته دوم گنجانده می شوند.

 

 

پایان جلسه چهارم

 

+ نوشته شده در  سه شنبه 1390/08/17ساعت 9:31 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه پنجم    ۱۵/۸/۱۳۹۰

خیارات مشترک

خیارعیب ((ماده 422 ق م ))

تنها تفاوت خیا رعیب  با سایر خیارات  در بحث ارش است . در مورد  ماهیت  ارش  اختلاف  نظر فراوان  است .

عده ای ارش را وسیله ای برای جبران ضرر می دانند. عده ای دیگر قسمتی از ثمن می دانند.

خلاصه انچه مورد قبول است بحث جبران ضرر مطرح است . در تعریف ارش  می توان گفت  نسبت تفاوت قیمت

صحیح در معیب است که درثمن اصلی ضرب می شود.

مثلا ماشینی خریده ایم  به  قیمت 1000 تومان  و این ماشیم  علی رغم  این که  معیوب است ، شما قصد ابقاء ان را

دارید اما با مطالبه ارش نحوه محاسبه چنین است : (( ماده 427 ق م ))

قیمت صحیح توسط کارشناس تعیین می گردد ، قیمت معیب نیز مشخص میگردد .فرض کنید اگر ماشین صحیح بود

1200 تومان ارزش داشت و درحال عیب 900 تومان ، با توجه به فرمول گفته شده ارش را حساب کنید:

جواب : نسبت تفاوت معیب به صحیح 1   است که ان را ضرب در 000/1 می کنیم  که می شود 250 تومان.

                                               4

شرایط خیارعیب

(( ماده 424 ق م ))

زمانی برای مشتری این خیار ثابت  است  که  عین مخفی و هنگام عقد موجود  باشد . منظور ازمخفی  این است که

که پوشیده باشد . ممکن است خریدارنسبت به ان اگاهی نیابد.

خیارتدلیس

((ماده 438 ق م ))

تدلیس از ریشه دلس به معناری تاریکی است و با حصول شرایطی این خیار بوجود می اید :

عملیاتی که نسبت به مورد معامله انجام می شود واین عملیات موجب فریب طرف دیگر می شود.

خیار تبعض صفقه

((ماده 441 ق م ))

طبق ماده 441 ق م اگر عقد بیع نسبت به بعضی از مبیع  به جهاتی باطل باشد خریدار می تواند معامله را

نسبت به بقیه نیز فسخ کند و یا این که معامله را نگاه دارد وثمن قسمت باطل را مسترد کند.

فرض کنید دوقطعه فرش خریداری نموده به قیمت 000/000/20 تومان در حالی که یک قطعه فرش متعلق

دیگری است و مالک ان اجازه نمی کند.

مالک ان فرش که اجازه نکرد فرش خودرا از خریدارپس می گیرد حال خریدارچه حقی دارد؟

خریدار می تواند یا کل معامله را فسخ کند یا نسبت به فرشی که متعلق به فروشنده بوده راضی است و قصد

دارد پول ان را که بابت دو فرش داده است نسبت  به فرش غیر پس بگیرد . دراین حال مطابق فقه وقانون و

جهت اینکه  قیمت عادلانه  بدست  اید ابتدا هر دو را قیمت  گذاری  کرده  و سپس  قیمت  انفرادی را  بدست

می اوریم.

حال نسبت به تفاوت انفرادی را به جمعی محاسبه می کنیم و ضرب در ثمن می کنیم :                                                                                           

مبلغ هشت میلیون تومان باید به مشتری داده شود

نکته : قانون مدنی فقط نسبت  به بطلان  بعضی از مبیع قائل به خیار تبعض صفقه است . درحالی که نه تنها

دربطلان بعضی از مبیع((تبعض صفقه)) بلکه درحالت انفساخ وفسخ نیز این خیار جاری می شود.

پایان جلسه پنجم

+ نوشته شده در  دوشنبه 1390/08/16ساعت 2:59 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه چهارم ۸/۸/۱۳۹۰

تلف مبیع قبل از قبض

ماده  387 ق م  به بعد

مشهورفقها قائل هستند تلف مبیع قبل از قبض ازجیب بایع می رود در واقع اگر مبیع قبل از تسلیم به مشتری تلف

شود بیع منفسخ می شود.

اقای دکتر کاتوزیان قائل هستند برخلاف نظر مشهور این قاعده استثناء نیست بلکه منطبق با قواعد است نه تنها در

مبیع بلکه در ثمن نیز این قاعده مجری است و نه تنها در بیع بلکه در سایر عقود همین قاعده مجری است.

درحالی که مشهور معتقد هستند حکم این قاعده و این ماده استثنائی است و فقط دربیع و ان هم در تلف مبیع جاری

است.

این ماده دارای استثنا ئی است وان مسئولیت بایع بعد ازقبض خریداراست. یعنی درفرضی ممکن است مبیع تحویل

مشتری شود و باز هم درصورت تلف مسئولیت با بایع باشد وان جائی است که مشتری خیاردارد ((ماده453ق م))

 

خیارات

خیارات به دو دسته : 1- خیارات اختصاصی و خیارات مشترک تقسیم می شود.

 

خیارات اختصاصی

طبق ماده 456 ق م  خیار مجلس ، خیار حیوان و خیار تاخیرثمن خیارات مختص بیع هستند

خیارمجلس ((ماده 397 ق م ))

خیار مجلس مختص عقد بیع است و به  دلیل استثناء  بودن هر کجا  شک کنیم که این  خیاروجود دارد یا خیر، اصل

عدم خیار است مانند معاملات اینترنتی یا مکاتبه ای.

منظور از خیار مجلس خیاری است که ، مادامی است که طرفین  متفرق نشده اند  واجد این خیار هستند و می توانند

به استناد آن عقد را برهم بزنند.

سوال : اگر یک نفر وکیل دو طرف معامله باشد وضعیت خیار مجلس چگونه است؟

دراین خصوص سه نظر وجود دارد :


1- مادامی که وکالت وکیل از دو طرف باقی است خیار مجلس هم باقی است.

2- مادامی که وکیلی در مجلس است ، خیارهم باقی است

3- هیچ وقت چنین خیار وجود ندارد

نظر سوم مطابق با قواعد فقهی است و همانطور که اشاره شد  درجائی که  حکمی مخالف قاعده و استثناء است باید

تفسر مضیق نمود و به حکم اصل عدم ان را منتفی دانست . درضمن  خیار مجلس در جائی  است که امکان تفرق و

جدائی بین طرفین وجود داشته باشد که دراین بحث چنین امکانی وجود ندارد .

خیار حیوان (( ماده 398 ق م ))

اگر مبیع  حیوان باشد مشتری تا سه روز خیار فسخ دارد  که  به ان  خیار حیوان می گویند . حال  این سوال مطرح

است :

اگر مشتری به جای ثمن حیوان بدهد ایا بایع هم خیار حیوان دارد؟

با توجه  به اختلافات  موجود  نظر اقوی  وجود  چنین  خیاری برای طرفین است زیرا همین فلسفه ای که  در مورد

مشتری وجود دارد برای بایع نیز صدق می کند.

نکته : در مورد خیار حیوان  انچه مهم است زنده  بودن حیوان  است و خرید  و فروش لاشه  گوسفند  وماهی دودی

موجه چنین خیاری نیست .

خیار تاخیر ثمن ((ماده 402 تا409 ق م ))

مهم

این خیار زمانی ایجاد می شود که :


1- مبیع عین معین یا کلی درمعین باشد

2- نه مبیع و نه ثمن تحویل شود

3-اجل ومدتی قرار ندهند

4- به ضمان و حواله نیز محول نشود

با توجه به شرایط ذکر شده بعد از گذشت سه روز بایع حق فسخ دارد البته در فرضی که مشتری ثمن را پرداخت

نکند.

سوال: اگر سه روز بگذرد وقبل از فسخ توسط بایع مشتری ثمن را پرداخت کند ایا همچنان خیارباقی است یاذائل

میشود؟

عده ای قائل هستند با توجه به این که ضرر بایع با  پرداخت ثمن منتفی شده  پس خیار هم  ازبین می رود و گروهی

دیگر به این عقیده هستند که بعد ازسه روز خیاربرای بایع ایجاد می شود و پرداخت ثمن سبب سقوط ان نیست واگر

تردیدنمائیم که باقی است یاخیر به اصل استصحاب تمسک می کنیم یعنی خیار باقی است

البته این بحث در مورد اشیادی است  که سریع  الفساد نمی باشند زیرا  درمورد اشیاء سریع الفساد نیاز به صبر سه

روزه نمی باشد دراین موارد به محضی که کالا در شرف فساد بود بایع می تواند معامله را فسخ نماید.

 

سوال: اگرمشتری برای ثمن ضامن بدهد  یا حواله  نماید حال اگر بعد از سه روز پرداخت صورت نگیرد بایع خیار

فسخ دارد یا خیر؟

جواب منفی است وبایع حق فسخ ندارد زیرا ضمان و حواله در حکم پرداخت است.

خیارت مشترک

خیار شرط ((ماده 399 الی 401 ق م ))

خیار شرط با خیارت دیگر ازاین حیث که ممکن است برای ثالث نیز قرار داده شود متفاوت است وتنها خیاری است

که جهل به مدت ان نه تنها باعث بطلان شرط بلکه مبطل عقد نیز می باشد ((ماده 401 ق م ))

 

خیار رویت یا تخلف از وصف

به خیاری گفته می شود که برای طرفین قابل تصور است .

فرض کنید شخصی باغی در شهری دارد که مدتها ان را ندیده است وبعد از چند سال ان را می فروشد غافل ازاین

که باغ بسیاربا شکوه و گران شده است درچنین وضعیتی بایع حق فسخ دارد و یا درمورد دیگر اینکه بایع به تصور

اینکه 200متر باغ دارد ان را می فروشد و خریدار به گفته او اعتماد می کند وبعد ازرویت 180متر تائید می شود

دراینجا مشتری حق فسخ دارد.

چنین خیاری :

اولا : در بیع کلی نیست ((مانند 100کیلوگرم گندم))

ثانیا : این خیار ازجمله خیارت فوری است یعنی باید از این خیارفوری استفاده کرد.

 

خیارغبن ((ماده 416 الی 421 ق م ))

کسی که جنسی را گران  می فروشد  و ان مقدار عرفا قابل  مسامحه نیست به ان شخص غابن و طرف متضرر را

مغبون می گویند . شخص مغبون واجد خیار است و می تواند معامله را فسخ کند مشروط به انکه:

اولا : جاهل به قیمت باشد

دوما: فوری اقدام کند

سوال :اگر غابن ما به تفاوت مغبون را بپردازد ایا خیار مغبون ساقط است یاخیر؟

طبق ماده 421 ق م و بنا بر استصحاب خیار باقی است مگر با تراضی بر طرف شود.

پایاین جلسه چهارم

+ نوشته شده در  دوشنبه 1390/08/16ساعت 2:56 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه چهارم   ۱۱/۸/۱۳۹۰

اثار تامین از اتباع بیگانه

ماده 147 ق . آ . د . م

دادگاه مکلف است نسبت به درخواست  تامین رسیدگی  و مقدار و مهلت سپردن  ان را تعیین نماید  و تا وقتی تامین

دادگاه دادن نشده است دادرسی متوقف خواهد بود .

 

ضمانت اجرای تامین اتباع بیگانه

قسمت دوم ماده 147 ق . ا . د. م

درصورتی که خواهان خارجی درمدت  معین شده از سوی  دادگاه  نسبت به پرداخت  تامین اقدامی نکند . درمرحله

نخست به تقاضای خوانده ودر مرحله تجدیدنظر به درخواست تجدیدنظرخوانده قرار رد دادخواست صادر می گردد.

 

استثنائات وارده در مورد تامین از اتباع بیگانه

ماده 145 ق . ا . د . م

استثناء اول

بند اول : در کشور متبوع خواهان ، اتبع ایرانی از سپردن تامین اتباع بیگانه معاف باشند.

استثناء دوم

بند دوم  : این استثناء در مورد  موضوع  یا مستند دعوا می باشد  که  اگر موضوع  دعوا چک ، برات و سفته باشد

خواهان خارجی از سپردن تامین معاف است.

استثناء سوم

بند سوم : خواهان خارجی  و خوانده دعوای  متقابل علیه  یکدیگرطرح کرده باشند به نحوی که نتیجه ان در دیگری

موثر باشد.

استثناء چهارم

بند چهارم : هرزمانی موضوع دعوا سند رسمی باشد  بلا به  اعتبار بطلان  ان سند ، خواهان  معاف از تودیع تامین

است.

استثنائ پنجم

بند پنجم : دعاوی که بر اثر اگهی رسمی اقامه می شود ازقبیل اعتراض به ثبت و دعاوی علیه متوقف

استثناء ششم

ماده 109 ق . ا . د . م

در دعاوی مربوط به امور حسبی که طبق قانون حضور خواهان دردادگاه اجباری است و به عبارتی اجباربه رجوع

دادگاه شده باشد ، خواهان خارجی احتیاجی به سپردن تامین ندارد.

درخواست تامین خواسته

قرار تامین خواسته  به این منظور است که اجرای دادنامه امکان پذیر باشد و در حقیقت به عنوان یک اقدام احتیاطی

صورت می پذیرد زیرا در بعضی از مواقع ممکن است  موضوع  دعوا از بین رفته یا مورد معامله واقع شود و در

نتیجه دیگر امکان اجرای حکم  وجود ندارد.

تفاوت دستور موقت با قرار تامین؟

تقاضای دستور موقت باید از سوی دادگاه  احراز شود ودر صورت  عدم احراز ، درخواست  دستور موقت پذیرفته

نمی شود . ولی درقرارتامین خواسته به محض درخواست ، دادگاه مکلف به انجام ان است وباید قرار تامین خواسته

را صادرکند.

نکته دیگر اینکه در دستور موقت ، فوریت اتخاذ  تصمیم و دستور دادگاه ملاک عمل است.

 

صدور قرار تامین خواسته از لحاظ حقوقی

اقدامی عموما قضائی است برای امکان اجرای حکم احتمالی یا جلوگیری ازبین رفتن خواسته حسب تقاضای خواها

خواهان با رعایت موازین مندرج در قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب

ماهیت قرار تامین

1- قضائی است :

با توجه به کارکردی که درقانون آئین دادرسی مدنی امده است ، ماهیت ان قضائی است و مدیر دفتر نمی تواند قرار

تامین خواسته را صادر کند.

2- موقتی است :

به محض این که رای صادر شد و قطعیت پیدا کرد این قرار اثر خودش را از دست می دهد.

3- وابسته یا تبعی است :

قرارتامین همیشه یک موضوع وابسته یا تبعی بوده به عبارت ساده تر هموراه باید یک دعوائی وجود داشته باشد تا

نسبت به ان قرارتامین خواسته صادر کنیم.


تسلیم دعوای ماهیتی  پس از قرارتامین

ماده 112 ق . آ . د . م

اگر دردرخواست تامین خواسته ، دعوای ماهیتی وجود نداشته باشد پس از مدت معین ((10روز)) دادگاه با توجه به

درخواست خوانده قرار تامین را لغو می کند.

شرایط صدور قرار تامین خواسته

شرط اول

ماده 113 ق . ا . د. م

درخواست تامین خواسته در صورتی پذیرفته می شود که میزان خواسته معلوم یا عین معین باشد به عبارت دیگر

قرارتامین خواسته فقط نسبت به دعاوی مالی پذیرفته می شود.

سوال ک شخصی تقاضای صدور قرا تامین و توقیف نسبت به عین یک سند را به دادگاه ارائه کرده است ایا دادگاه

می تواند این درخواست را پذیرفته ونسبت به ان قرار تامین صادر کند؟

خیر – به استناد ماده 113 ق . ا . د. م امکان صدور چنین قراری وجود ندارد

شرط دوم

ماده 108 و 2 ق . آ . د . م

خواهان باید در دعوای طرح در دادگاه  ذینفع باشد.

سوال : پدری نسبت به فروش ملکی از شخص دیگری مبلغ صد میلیون تومان  طلبکار است ، فرزند او به استناد

این که بخشی از هزینه زندگی  او از این  مبلغ تامین  می شود نسبت  به ان شخص  تقاضای  صدور قرار تامین

خواسته می کند . ایا این اقدام او ازسوی دادگاه پذیرفته می شود؟

خیر به استناد ماده 108 و 2 ق . ا . د . م خواهان باید در دعوای مطرح شده ذینفع باشد

شرط سوم

ماده 108 ق . آ . د . م

دادرسی باید در جریان باشد. البته نسبت به این موضوع استثنائی  وجود دارد یعنی می توان قبل از شروع دادرسی

تقاصای صدور قرار تامین را به دادگاه  ارائه داد و ان زمانی  است  که (( یک دادرسی از قبل وجود داشته باشد))

نکته مهم :

پس از صدور قرارشخص متقاضی 10روز فرصت  دارد که  دادخواست ماهیتی خود را تحویل  دادگاه دهد و تا 

قبل از پایان دادرسی هم می تواند تقاضای صدور قرار تامین خواسته را به دادگاه ارائه دهد.

پایان جلسه چهارم

+ نوشته شده در  دوشنبه 1390/08/16ساعت 2:50 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه پنجم  ۱۱/۸/۱۳۹۰

حکم دادگاه

حکم دادگاه دارای دو جنبه است :


1- جنبه اعلامی

2- حنبه انشائی

احکام اعلامی : احکامی هستند  که نیاز به اجرا ندارند و به محض اعلام ، سازمانهائی  که  باید حکم  را اجرا کنند

ان را به مرحله اجرا در می اورند.

احکام انشائی : این احکام پس از صدور حکم نیاز به اجرا دارد ومامور اجرا مفا ان را به اجرا می گذارد.

حکم ورشکستگی نیز دارای دوجنبه است:

جنبه اعلامی : این حکم حالت  تاجری را که متوقف  از پرداخت  دیون است اعلام می کند . اعلام  تاجر ورشکسته

نیاز به اجرا ندارد و این حکم  مستقیما  به اداره تصفیه ارسال  شده و اداره تصفیه نیز اقدام لازم را دراین خصوص

انجام می دهد.

جنبه انشائی : این حکم از این جهت که باعث وضعیت  جدید  تاجر در اداره اموال می شود  به محض صدورقاعده

منع دخالت در اداره اموال ایجاد می کند که بعد از ان اداره اموال با مدیر یا ادره تصفیه است.

شرایط حکم دادگاه در مورد ورشکستگی

((اعلامی وانشائی))

 

1- اعتبار حکم علاوه بر طرفین ، اثر عام نیز دارد یعنی  نسبت  به اشخاص ثالث که از تاجر طلباکارهستند ،نسبت

به سایر طلبکاران که در دعوی وارد نشده اند نیز اثر دارد.

2- فورا به مرحله اجرا گذاشته می شود .اصل در احکام  دادگاهها این است  که  باید تمام مراحل دادرسی طی وپس

از قطعیت حکم به مرحله اجرا گذاشته شود ((ماده 2 اجرای احام مدنی)). یکی از استثنائات این اصل اجرای موقت

حکم ورشکستگی است که پس از صدور فورا اجر ا می شود ((ماده 417 ق ت ))

3-  اجرای حکم ورشکستگی مستلزم صدور اجرائیه نیست و اثر اعلامی دارد

4- بعد ازصدور وشروع  اجرای ، قابلیت  تعطیل برداری ندارد یعنی  متوقف  نخواهد شد . به محض صدور حکم

اثر ورشکستگی به تاجر بار شده و عمل تصفیه شروع می شود وبه هیچ عنوان متوقف نمی گردد مگر با :

قرارداد ارفاقی

مطالبی که باید درحکم ورشکستگی قید شود


1- احراز شرایط ورشکستگی

2- تعیین تاریخ توقف

3- تعیین مسئولین تصفیه

4 – اقدامات احتیاطی

 

1- احرازشرایط ورشکستگی :

تاجربودن  شخص که در خواست ورشکستیش شده است  باید از سوی  دادگاه احراز گردد به عبارت ساده تر برای

صدور حکم ورشکستگی شرایط ذیل باید احراز شود:

1- تاجربودن

2- وجود حالت توقف

2- تعیین تاریخ توقف

احرازتاریخ توقف برای صدورحکم از اهمیت بالائی برخورداراست زیرا ازتاریخ توقف به بعد تاجرممنوع المداخله

دراداره اموال و دارائی خویش می شود واقدامات او بعد از توقف قابل ابطال هستند.

نکته : تاریخ توقفی که در حکم دادگاه اعلام می شود موقتی است ((ماده 416 ق ت ))

سوال :اگرمحکمه تاریخ توقف را مشخص نکرده باشد یا به این نتیجه نرسیده که تاجر از کی متوقف بوده،تکلیف

تکلیف چیست؟

به استناد ماده 416 ق ت  اگرتاریخ توقف درحکم معین نشده باشد ، تاریخ حکم تاریخ توقف است.

سوال:درخصوص تاجرمتوفی تاریخ توقف چه زمانی است؟

دراین خصوص محکمه باید بررسی  کرده وتاریخ توقف را اعلام کند واگربه این نتیجه نرسید ،تاریخ فوت، تاریخ

توقف تاجر متوفی است .

سوال: دادگاه در مورد رسیدگی  به اینکه  تاجر در چه  زمانی متوقف  شده است  تا چه زمانی  می تواند به عقب

برگررد؟

دراین خصوص هیچ  محدودیتی برای  دادگاه مشخص نشده است  که  در این صورت بسیاری از معاملاتی که تاجر

انجام داده بوده درزمان توقفش صورت گرفته و باید ابطال شود که دراینصورت مشکلات بسیارزیادی برای کسانی

که با تاجرمعاملتی را انجام داده اند پیش خواهد امد.

درقانون تجارت فرانسه این محدودیت برای محاکم حداکثر 18 ماه می باشد که این زمان منطقی بوده وایراد فوق را

مرتفع می سازد که هم اکنون نیز محاکم ایران بیشتر از زمان فوق به عقب بر نمی گردند.

3- تعیین مسئولان تصفیه

((مواد 427،428،429 و440 ق ت))

حکم دادگاه باید متضمن دستورنصب مدیر تصفیه و عضو ناظر باشد. این  درصورتی است  که درمحل دادگاه اداره

تصفیه تشکیل نشده باشد . درضمن اگر در محل دادگاهی  که  حکم  ورشکستگی را صادر کرده  اداره تصفیه وجود

داشته باشد نیازی به تعیین مدیر تصفیه و ناظرنیست واداره تصفیه جایگزین ان می شود.((ماده 1 ق اداره تصفیه))

ماده 1 قانون اداره تصفیه ورشکستگی:

در هر حوزه دادگاه شهرستان که وزارت دادگستری مقتضی  بداند  اداره تصفیه برای رسیدگی به امو ورشکستگی

تاسیس می نماید ودراین موارد عضو ناظر تعیین نخواهد شد.

4- اقدامات احتیاطی

دراین خصوص دو اقدام پیش بینی شده است.

1- مهر و پلمپ کردن اموال ورشکسته :

اموال تاجر ورشکسته  به محض صدور حکم  به منظور جلوگیری از تصرف  دیگران  باید  پلمپ شود  تا  ازمحل

فروش ان طلب طلبکاران پرداخت گردد واین اموال در اختیار مدیر تصفیه قرار می گیرد.

2- دستور توقیف یا حبس تاجر

سوال : در چه مواردی تاجر ورشکسته حبس می شود؟

1- ظرف سه روزتوقف خود را اعلام نکرده باشد ((ماده 413 و414 ق ت))

2- عدم ارائه صورت حساب ومدارک مندرج در ماده 413 و414 ق ت

3- معلوم شود  که تاجربا اقدامات خودش قصد دارد از اقدامات  مدیر تصفیه  جلوگیری کند  و مانع ازانجام وظایف

اداره تصفیه شود.

 

اگهی حکم دادگاه

به صورت کلی حکم دادگاهها  فقط  به طرفین ابلاغ می شود و برای اشخاص مجهول المکا ن نیز رای  دادگاه اگهی

می شود.

حکم دادگاه در خصوص ورشکستگی علاوه بر اینکه  به طرفین  ابلاغ می شود ، الزاما  باید آگهی  شود  زیرا حکم

صادره علاوه بر اثر نسبی ، اثر عام نیز دارد  و نسبت به  طرفین و نسبت به  سایر تجاری  که ممکن است متضرر

شده باشند اثر دارد بنابراین این الزام منطقی به نظر میاید.

قانونگذاربه صراحت هیچ گونه اشاره ای درخصوص اگهی حکم ورشکستگی نکرده وفقط درماده 537 ق ت اشاره

مبهم به ان شده است.

البته این ابهام در مواد24 و25 قانون تصفیه اداره امور ورشکستگی مرتفع شده است :

 

ماده 24 ق نون اداره امور ورشکستگی :

اداره تصفیه آگهی منتشر نموده ونکات ذیل را دران قید می نماید.

ماده 25 قانون تصفیه  اداره امور ورشکستگی :

آگهی درمجله رسمی وزارت  دادگستری و یکی از روزنامه های کثر الانتشار دو باربه فاشله 10 روز منتشرخواهد

شد . نسخه ای از این اگهی برای هریک از بستانکارانی که شناخته شده است فرستاده می شود.

پس بنابراین با توجه به مواد 24 و25 قانون تصفیه اداره امور ورشکستگی والزام منطقی برای مطلع شدن دیگرانی

که رای صادره نسبت به انها اثردارد ، حکم ورشکستگی باید آگهی شود.

اجرای موقت حکم ورشکستگی

حکم ورشکستگی بر خلاف اصول کلی آئین دادرسی و اجرای احکام مدنی  به صورت  موقت اجرا می شود. حکم

ورشکستگی نیاز به ابلاغ و صبرکردن برای قطعیت ندارد و به محض  اینکه رای دادگاه صادر شد به اداره تصفیه

ارسال خواهد شد وبعد از ان ابلاغ می شود.

اجرای موقت چیست؟

دعاوی بازرگانی با روح قانون تجارت که هدفش سرعت درامور تجاری وحل وفصل روابط تجاری است بایکدیگر

منافات داشته ئقانونگذار بایان هدف اجرای موقت را در مورد حکم ورشکستگی پیش بینی کرده است.

سوال : ایا قرار توقیف تاجر ورشکسته قابلیت اعتراض دارد یا خیر؟

درحال حاضر براساس قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب وچه براساس  ائین دادرسی کیفری

و قانون تجارت این قرار قابلیت اعتراض دارد.

طرق شکایت از حکم ورشکستگی

1- مرحله بدوی یا دادرسی بدوی

2- مرحله تجدیدنظرخواهی که دردادگاههای تجدیدنظراستان تهران رسیدگی می شود.

3- فرجام خواهی  که در دیوانعالی کشورمطرح می شود.

پایان جلسه پنجم

+ نوشته شده در  دوشنبه 1390/08/16ساعت 2:45 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه چهارم  ۴/۸/۱۳۹۰

 

احراز ورشکستگی از نظر شرایط شکلی                                                                            

صلاحیت دادگاه

صلاحیت ذاتی

از نظر ذاتی چه دادگاهی صالح است که به درخواست ورشکستگی رسیگی کند؟

به استناد ماده 415 ق ت ورشکستگی تاجر به حکم  محکمه بدایت اعلام می شود. بعد از قانون احیاأ دادسراها

دادگاهها دادگستری به سه دسته عمومی جزائی ، عمومی کیفری و دادگاه خلنواده تقسیم شدند.

از نظر صلاحیت ذاتی  دادگاههای عمومی  حقوقی  صالح  به رسیدگی  هستند . که در هر شهرستان ، این موضوع

تخصصی شده و شعبه ای از دادگاههای عمومی  به  امور تجاری رسیدگی  می کنند  در تهران  نیز مجتمع  قضائی

شهید بهشتی به این امور رسیدگی می کند .

 

صلاحیت محلی

دراین مورد باید بین شخص حقیقی و شخص حقوقی تفاوت قائل شویم .

ماده 413 ق ت درمورد شخص حقیقی است که می گوید:..... تاجر می بایستی توقف خود را به دفترمحکمه بدایت

محل اقامت خود اظهار نموده .....

البته ماده 21 قانون آئین دادرسی مدنی نیزاشاره به این موضوع  دارد که : دعوای راجع به توقف یا ورشکستگی

باید در دادگاهی اقامه  شود  که  شخص متوقف  یا  ورشکسته در حورزه آن اقامت  داشته است. به عبارت ساده تر

دادگاه محل اقامت تاجر ورشکسته صالح به رسیدگی است

 

درمورد شخص حقوقی :

به استناد ماده 22 قانون آئین دادرسی مدنی ، دادگاه مرکزاصلی شرکت ، صالح به رسیدگی به درخواست مربوطه

یعنی ورشکستگی میباشد.

 

اگرشرکت مرکزاصلی نداشته باشد ، کدام دادگاه صالح به رسیدگی است؟

ازجمع ماده 413 ق ت و ماده 22ق .آ.د.م و وحدت ملاک ماده 22آ.د.م این موضوع  در دادگاهی اقامه می شود که

شرکت در انجا شعبه یا نمایندگی برای معاملات خود داشته یا قبلا داشته است.

درمواردی که شرکت ورشکسته شده و دارای شرکای ضامن است ،اگرپس از تصفیه اموال ،شرکت قادربه پرداخت

دیون طلبکاران نباشد دراین صورت اگر شرکا ضامن باشند و تاجر، میشود درخواست ورشکستگی شرکای تاجررا

از دادگاه خواست:

حال سوال این است که این دادگاه صلاحیت داربرای رسیدگی به ورشکستگی  شرکای ضامن کجا خواهد بود؟

درصورتی که محل اقامت شریک ضامن با محل اقامت شرکت منطبق باشد ، دادگاهی که حکم ورشکستگی شرکت

را صادر می کند صالح به رسیدگی به ورشکستگی شریک ضامن((تاجر)) می باشد .

ولی اگرمحل اقامت تاجربا محل اقامت شرکت منطبق نباشد درصورتی که شریک ضامن تاجربوده وقدرت پرداخت

بدهی را نداشته باشد براساس  ماده 413 ق ت و ماده21 و22 ق . آ . د . م  این درخواست در محل اقامت شریک

ضامن طرح می شود یا به عبارتی دادگاه محل اقامت شریک ضامن صالح به رسیدگی است .

 

اشخاصی که می توانند درخواست ورشکستگی تاجر را بنمایند.

به استناد ماده 415 ق ت این اشخاص عبارتند از:

1- برحسب اعلام خود تاجر متوقف یا ورشکسته

2- به موجب تقاضای یک یا چند نفر ازطلبکارها

3- بر حسب تقاضای مدعی العموم بدایت

 

برحسب اعلام خود تاجرمتوقف یا ورشکسته

درخواست  ورشکستگی  به موجب اعلام  و اظهار شخص  تاجر در ماده 413 ق ت آمده است که تاجر باید ظرف

سه روز از تاریخ  وقفه ای که  درتادیه  قروض  یا سایر تعهدات  نقدی او حاصل شده می بایست  توقف  خود را به

محکمه بدایت محل اقامت خود اعلام کند......

که باید ظرف سه روزمدراک واطلاعات زیر را تحویل محکمه دهد (( ماده 414 ق ت ))


1- صورت کلی دارائی واموال

2- دفاتر تجاری

3- تعداد وتقویم کلیه اموال منقول وغیرمنقول به طور مشروع

4- صورت کلی قروض و مطالباتش

5- صورت نفع و ضرر و مخارج شخصی

6- اسامی واقامت کلیه شرکای ضامن در شرکتهای تضامنی ، مختلط و نسبی

چگونه یک شرکت می تواند در ظرف سه روزاین مدراک را تحویل دادگاه دهد؟

درحال حاضر تاجر متوقف می تواند اعمال توقف کرده و از دادگاه  تقاضای استمهال کرده تا درمدت تعیین شده این

مدارک را به دادگاه ارائه دهد..

مزایای خود اظهاری تاجر ورشکسته

 

مزیت اول

قانون برای تاجری که این عمل را انجام داده و ورشکستگی خود را اعلام می کند ، مزایائی در نظر گرفته است که

این تاجربه لحاظ عدم پرداخت محکوم به بازداشت نمی شود.

 

 ایا تاجر ورشکسته خود اظهار را با توجه به ماده 2 نحوه اجرای محکومیتهای مالی می توان بازداشت کرد؟

 

خیر – تاجرخود اظهار را  نمی توان به استناد ماده فوق بازداشت کرد .

قانون تجارت برای تشویق تاجر ورشکسته مزایایی قائل  شده است که به لحاظ عدم پرداخت محکوم به ماده 2 نحوه

اجرای محکومیتهای  مالی در مورد  او اجرا نمی شود . دراعمال  ماده  فوق الذکر کسانی  بازداشت می شوند که با

داشتن مناعت و مال کافی محکوم به را پرداخت نمی کنند این درحالی است که تاجر ورشکسته  خودش اظهارکرده

که قدرت پرداخت  دیون خویش را ندارد  و بعد از صدور حکم  ورشکستگی  طبق قاعده منع مداخله تاجردر اداره

اموال ، این دارائی  و اموال در اختیار مدیر تصفیه است و در نتیجه  تاجرمی شود  کسی که  با نداشتن  نمی دهد.

 

مزیت دوم :

اگرتاجر ظرف سه روز اعلام ورشکستگی کند ،به استناد بند دوم ماده 542 ق ت مشمول مقررات ورشکستگی به

تقصیر نخواهد بود.

 

اعلام ورشکستگی شخص حقیقی با چه کسی است؟

اعلام  ورشکستگی شخص حقوقی ((شرکت)) به عهده مدیر یا  مدیران است ودر مورد شرکت درحال انحلال چون

مدیر تصفیه دارد این وظیفه به عهده مدیر تصفیه است .

عمل خود اظهاری تاجرورشکسته متوفی با چه کسی است؟

قانوگذار دراین خصوص سکوت اختیار کرده زیرا خود اظهاری  یک امرشخصی است وباید طبق ماده 413 ق ت

بنا به اظهار خود تاجر صورت پذیرد وهیچ تکلیق والزام برای ورثه وجود ندارد.

 

شیوه اعلام خود اظهاری

خود اظهاری تاجر به ورشکستگی باید به  صورت مکتوب  به محکمه اعلام شود . البته این نوشته را نباید اقرار به

بدهکاری تصور کنیم زیرا این عمل یک وظیف قانونی است که شخص تاجر ان را انجام داده است.

 

اعلام توقف بوسیله طلبکاران

ورشکستگی باعث کاهش اعتبار وحیثیت تاجرشده که در مواردی از ان به عنوان مرگ تجاری نام می برند  که این

ورشکستگی گاهی توام با مجازات است با این تفاسیر تجارازاعلام ورشکستگی استقبال نکرده وازحکم ورشکستگی

فرارکرده واین وظیفه را انجام نمی دهند .

لذا قانونگذار این اجازه را به طلبکارن داده  که درخواست خود را به  دادگاه ارائه دهند که از صراحت بند دوم ماده

415 ق ت  استنباط می شود که:

1- لازم نیست که همه طلبکاران درخواست ورشکستگی بدهند ودر خواست یک نفر نیز کافی است

2- میزان طلب موثردر اعتراض نیست

3- نوع دین در صدور حکم و رشکستگی ارتباطی ندارد ،((طلبکارهای عادی یا طلبکار دارای حق وثیقه))

 

اعلام توقف به وسیله دادستان یا مدعی العموم

بند ج ماده 415 ق ت

قانونگذاراین اجازه را  به  مدعی العموم  داده است  که  به دلیل  جلوگیری از به هم  خوردن  نظم  اقتصادی  کشور

درخواست صدور حکم ورشکستگی را از دادگاه تقاضا کند.

دادستان نیاز به تقدیم دادخواست ندارد وتقاضای صدور حکم ورشکستگی با یک اعلام ارادی کفایت می کند.

 

 

 

پایان جلسه چهارم

 

 

 

+ نوشته شده در  پنجشنبه 1390/08/12ساعت 10:44 قبل از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه سوم  ۲۷/۷/۱۳۹۰

تاثيرورشكستگي شركت درشركا

دراين خصوص اختلاف عقيده وجود دارد:

عده اي عقيده دارند  دربين  شركتهائي  كه  داراي شريك  ضامن است مثل  شركتهاي  مختلط سهامي وغير سهامي

تضامني ونسبي با  شركتهاي ديگر مثل شركت سهامي عام ، سهامي  خاص وبا مسئوليت محدود بايد تفاوت قائل شد

معتقد هستند كه در شركتهاي داراي شريك با  مسئوليت ن امحدود درصورت ورشكسته شدن شركت ، شركا هم مي

توانند ورشكسته شوند : ماده استنادي ((ماده 439 ق ت ))

عده ديگرمعتقد هستند نه تنها درشركتهاي سرمايه اي بلكه  درشركتهاي تضامني و با مسئوليت محدود ورشكستگي

شركت ملازمه اي باهم ندارند به عبارتي ورشكستگي شركت تاثيري درورشكستگي شركا ندارد (ماده 128ق ت))

باتوجه صراحت ماده 128 ق ت چنين مي توان استدلال كرد كه نظر دوم صحيح تر است وبين ورشكستگي شركت

وشركا هيچ ملازمه اي وجود ندارد زيرا :

ممكن است شركاي ضامن شركتهاي تضامني ، نسبي و مختلط اصولا تاجر نباشند ويا در صورت تاجربودن توانائي

پرداخت ديون  خود را داشته  باشند و الزام دادگاه  به صدور ورشكستگي  توام شريك  ضامن وشركت سبب تضعيع

حقوق انان خواهد بود .

 

تاثسير ورشكستگي شركا در ورشكستگي شركت

درمورد شركتهاي فاقد شريك ضامن اختلاف نظر وجود ندارد وبه دلايل قبلي هيچ تاثيري نبر يكديگر ندارند. اما در

خصوص شركتهائي كه  شريك ضامن يا  شريك  با مسئوليت  نامحدود دارند  به همان دلايل  قبلي  كه شريك ضامن

به تنهاي  ممكن است 1- تاجر تلقي نشده و2- توانائي  پرداخت ديون خويش را داشته باشد  ، ورشكستگي او تاثيري

در ورشكستگي شركت نخواهد داشت.

 

تاثير ورشكستگي شركت در ورشكستگي مديران

مديران شركت شخصا  عمل تجاري  را انجام  نمي دهند  بلكه  به عنوان وكيل  يا نماينده شركت به نام و حساب او

اعمال شركت را دنبال مي كنند.

درصورت  ورشكستگي شركت  مديران را نمي توان  ورشكسته اعلام كرد  به علاوه  اينكه  مديرعامل ممكن است

اصلا تاجرنباشد لذا صدور ورشكستگي براي انها مفهوم نخواهد داشت.

 

ماده 143 ل . ا . ق . ت ((لايحه اصلاحيه قانون تجارت))

به استناد اين ماده مديران شركتها ملزم مي شوند كه ازدارائي خودشان بدهي طلبكاران را پرداخت كند كه اين عمل

داراي دو شرط است:

1- انحلال و و رشكستگي شركت ناشي از تخلف مدير يا عدم مديريت صحيح او باشد

2- داردائي شركت كفاف بدهي طلبكاران را ندهد.

دراين صورت دادگاه صلاحيتدار حكم به الزام  مديربه  پرداخت  ديون شركت را صادر مي كند واين دادگاه جدا از

دادگاهي است كه به ورشكستگي رسيدگي مي كند.

نكته مهم:

مسئوليت مديران  در شركت ازنوع  مسئوليت  مدني  است و براي مسئول  شناخته شدن تخلف از مقررات و تعدي

وتفريط مدير بايد احراز شود به عبارت ديگربين ورشكستگي  وتخلف مديران بايد رابطه عليت وجود داشته باشد تا

وظيفه پرداخت را داشته باشد.

نتيجه: از توجه به  دلايل فوق و ماده 142 ل. ا . ق . ت ملازمه اي  بين ورشكستگي شركت و ورشكستگي مديران

وجود ندارد.

توقف از پرداخت ديون

فرق بين توقف از پرداخت دين و عدم توانائي از پرداخت دين چيست؟

توقف از پرداخت به اين معنا است كه تاجردران لحظه قدرت پرداخت را ندارد به طورمثال پرداخت يك فقره چك

به مبلغ صد ميليون تومان  اين درحالي است كه دارائي  و كالاهائي  كه درانبار شركت  دارد  صدها ميليون تومان

ارزش دارد ولي ان لحظه پول نقد براي پرداخت چك را ندراد.

اما در عدم توانائي پرداخت ميزان دارائي منفي تاجر از ميزان دارائي مثبت او بيشتر است وبه هيچ عنوان توانائي

پرداخت ديون خويش را نخواهد داشت.

 

توقف از پرداخت

اقاي عبادي ،  ستوده واسكيني عقيده به اين دارند كخ توقف از پرداخت براي ورشكستگي لازم است و به محض اين

كه تاجر از پرداخت ديون متوقف شد بايد حكم ورشكستگي اور ا صادر كرد.

بعضي ديگر از حقوق دانان مثل دكتر اذري مي گويند اين نظر با عدل و انصاف  و حقوق يكسان نيست. تاجري كه

به سختي حيثيت  تجاري كسب كرده بايد ميزان دارائي هاي  او بررسي شود و در صورتي كه دارائي هاي مثبت او

اردارائي هاي منفي كمتر بود حكم ورشكستگي او را صادر كنيم.


  تيجه تفاسير فوق:

درسال 1342 اختلاف نظر سبب صدور اراء متفاوتي از شغب مختلف از باب  ورشكستگي شد  كه درنهايت ديوان

عالي كشور راي وحدت رويه  اي با  توجه  به ماده 412 ق ت به صورت كلي صادر كرد كه دران نظر اول مورد

تائيد قرار گرفت يعني به  استنا ماده  فوق  به محض توقف تاجر از پرداخت ديون حكم ورشكستگي تاجر بايد صادر

 شود.

نكته:

البته تاجر مي تواند  پس از صدور حكم با  پرداخت بدهي خود از اجراي حكم ورشكستگي جلوگيري به عمل آورد.

 

توقف ازپرداخت چه ديوني موجب ورشكستگي مي شود

((ماهيت حقوقي ديون))

ماده 412 ق ت به كليه وجوهي كه برعهده تاجر است  اكتفا كرده است . اين وجوه مي تواند نفقه ، بدهكاري ومهريه

باشد و طبق ماده  فوق بين ديون تجاري و غير تجاري تفاوتي وجود ندارد.

 

شرايط ماهيت حقوقي ديون: عبارت است از

1- دين نياز نيست تجاري باشد:  كه دراين اختلاف نظرهائي وجود دارد كه مي گويند دين بايد تجاري باشد. افرادي

كه مي گويند  تفاوتي  بين  دين تجاري و غير تجاري نيست  به ماده 412 و5 ق ت استناد  ميكنند كه  حتي براي اين

موضوع قرينه هاي وجود دارد:

ماده 274 قانون امور حسبي: فرقي بين ديون تجاري و غير تجاري قائل نشده ومي گويد كليه ديون تاجرورشكسته

متوفي به موجب قانون تجارت و قانون امور ورشكستگي تصفيه خواهد شد.

ماده 512 ق ا . د .م : از تاجر دادخواست اعسار پذيرفته  نمي شود . ازتاجر دادخواست اعسار حتي درمورد مهر

 كه از ديون غيرتجاري  است پذيرفته  نمي شود و اين نشان دهنده اين است  كه بين ديون تجاري وغيرتجاري تاجر

تفاوتي وجود ندارد.

البته قانونگذار ايران  فرقي بين ديون تجاري و غيرتجاري قائل نشده است

2- دين بايد حال باشد: از هر ديني  كه  تاجر دارد نمي توان  به واسطه ان حكم  ورشكستگي صادر را صادر كرد

منظوراز اينكه دين حال باشد يعني اينكه دين معجل يا زمان دار ويا سررسيد نداشته باشد.

تاجري چكي به مبلغ يك ميليارد  تومان براي يك  سال اينده صادر كرده و دارنده نمي تواند به استناد اين كه تاجرهم

اكنون قدرت پرداخت را  ندارد  چك (( داراي سررسيد)) را به اجرا گذاشته و تقاضاي  ورشكستگي  اورا از دادگاه

 بخواهد.

3- دين مسلم باشد : دين مقيد به شرط و شروط نبوده واگر مقيد به شرط است ، شرط محقق شده باشد.

مثال . تاجري با صدورچك  اتومبلي خريداري كرده  و درقرارداد نوشته درصورتي وجه چك قابل پرداخت است كه

ماشين داراي  نقص  نباشد دراين صورت اين دين  مقيد  به شرطي است  كه پس از محقق شدن ان شرط ، وجه چك

قابل پرداخت ودين مسلم است.

نتيجه:

با اين شرايط و در صورت عدم پرداخت حكم ورشكستگي صادر خواهد شد.

سوال: ايا ديون تاجربايستي متعدد باشد يا توقف از پرداخت يك دين هم براي صدور حكم ورشكستگي كافي است؟

توقف ازپرداخت حتي از يك  دين هم باعث  ورشكستگي  بوده و نياز به تعدد  نيست هرچند درصورت تعدد قابليت

ورشكستگي را دارد وكلمه وجوه كه درماده 412 ق ت امده ناظر به وجه يك دين است كه ممكن است مبالغ زيادي از

واحد پولي را درخود دارا باشد.

پايان جلسه سوم

+ نوشته شده در  پنجشنبه 1390/08/12ساعت 10:38 قبل از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه اول و دوم ۲۰/۷/۱۳۹۰

 

تفاوت معسر و ورشکسته

1- دراعسارمعصرازاداره اومال خود منع نمی شود ولی در مرشکستگی از تاریخ ورشکستگی اداره اموال تاجربه

مدیرتصفیه یا اداره تصفیه واگذارمیشود.

2- حق طرح دعوای شخصی طلبکاران  علیه معسر و معسرعلیه  طلبکاران ازبین  نمی رود ولی  تاج رورشکسته

عکس این م.ض.ع صادق است.

3- حکم اعسار دارای جنبه نسبی است یعنی  فقط میان معسر وشخصی که  دعوا را طرح کرده  است قابل اثر است

 درحالی که حکم  ورشکستگی  اثرعام  دارد  و درمورد  کلیه  طلبکاران از تاجر ورشکسته  چه طرح دعوی کرده

باشند و چه نکذده باشند لازم الاجرا و لازم الرعایه است. 

ورشکستگی

ماده 412 قانون تجارت

ورشکستگی تاجریا  شرکت تجاری  درنتیجه  توقف از تادیه  وجوهی است که برهده اوست حاصل می شود . حکم

ورشکستگی تاجری را که حین الفوت درحال توقف بوده تا یک سال بعد از مرگ او نیز می توان صادرکرد .

به عبارت ساده تر ورشکسته کسی است که  درامر تجارت  او توقف  حاصل شده وتوانایی یرداخت دیون خویش را

نداشته باشد

 

انواع تاجر در باب ورشکستگی

1- تاجرحقیقی در قید حیات

2- تاجر متوفی

3- شرکت تجاری

درحقوق ایران ورشکستگی خاص تاجر است واز اشخاص غیرتاجر ورشکستگی پذیرفته نشده وفقط مختص تاجر

است . اگر اشخاص حقوقی غیر تاجردر پرداخت دیون خویش توقف داشته باشند معسر تلقی می شوند.

اعسار یا معسر حالت افرادی است که قدرت و توانائی پرداخت دیون خویش را ندارند.

تاجرکیست وبه چه کسانی تاجر می گویند؟

طبق ماده 1 قانون تجارت تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار بدهد

 

انواع معاملات تجاری ؟

ماده 2 قانون تجارت در مورد  معاملات ذاتی

ماده 3 قانون تجرات درمورد معاملات تبعی

کسبه جزء نیز مشمول ماده 32 قانون اعسار و708 قانون آئین دادرسی مدنی  بوده و ورشکستگی انها پذیرفته نمی

شود وطبق اشخاص حقیقی غیر تاجربا انها برخورد خواهد شد.

احراض تاجر بودن کسی که تقاضای  ورشکستگی او شده است  با محکمه می باشد . اولین عمل دادگاه این است که

ایا این شخص تاجر است یا خیر. وبعد ازاحراض تاجر بودن  دادگاه برسی می کند که ایا او ازپرداخت دیون خویش

متوقف شده است یا خیر و همین که  برای دادگاه  محرض شد  که  تاجر ورشکسته است ، حکم  ورشکستگی او را

صادر می کند. ودرصورتی که دادگاه متوجه شود که تاجر قدرت پرداخت دیون خویش را دارد دراین صورت قرار

رد دعوی را صادر می نماید.

نکته : احراز این که شخص تاجر است یا خیراز طریق رسیدگی ماهیتی بوده وباید به صورت حکم باشد.

نکته : حکم به ورشکستگی تاجر فقط مربوط به خود شخص تاجر است و نسبت به  اشخاص دیگرموثر نیست زیرا

کسانی که به عنوان نمایندگی ، وکالت و به حساب  تاجر مبادرت  به تجارت می کنند  نمی توانند ورشکستگی او را

اعلام نمایند به عبارت ساده تر اعلام ورشکستگی فقط و فقط از سوی شخص تاجرپذیرفته می شود.

در مورد حق العمل کاری ودلالی نیز به استناد ماده 2 قانون تجارت حکم ورشکستگی در مورد انها اعمال شده ودر

صورت داشتن شرایط ورکستگی ، حکم ورشکستگی در مورد انها صادر می شود.

 

ایا تاجر متوفی را می توان ورشکسته اعلام کرد؟

طبق قسمت دوم ماده 412 قانون تجارت حکم  ورشکستگی  تاجری که حین الفوت درحال  توقف بوده تا یک سال

بعد ازمرگ او نیزمی توان صادر نمود.

البته بعد ازپایان مدت ذکرشده درخواست شخص خواهان مشمول مرور زمان می شود.

طبق ماده 274 امورحسبی ترکه متوفی درصورتی که متوفی بازرگان  باشد ، تابع مقررات تصفیه امور بازرگانان

 متوقف است . یعنی اگر تاجر ورشکسته فوت کرد ترکه او طبق قانون امور حسبی  تعیین نمی شود  بلکه با رعایت

قوانین مربوط به بازرگانان متوقف اعمال می شود

 

شرکتهای تجاری

درحقوق ایران حکم به ورشکستگی شرکتهای تجاری مانند  تجارحقیقی  تابع مقررات  مربوط به ورشکستگی لحاظ

می شود (( ازماده 412 به بعد))

شرکتهای تجاری قید شده درماده 412 ق ت از باب تاکید آورده ذکر شده است زیرا دربند 4ماده 3 معاملات شرکت

های تجاری ، عمل تجاری محسوب شده و ورشکستگی در مورد انها اعمال می شود.

 

شرکتهای تجاری از باب ورشکستگی


1- شرکتهای مشمول ورشکستگی

2- تاثیرورشکستگی شرکت درشرکا و بلعکس

3- وضعیت مدیران شرکتهای ورشکسته

 

شرکتهائی که مشمول ورشکستگی می شوند موضوع ماده 20 قانون تجارت هستند که عبارت است از:

1- شرکتهای سهامی عام وخاص

2- شرکت با مسئولیت محدود

3- شرکت تضامنیچ

4- شرکت نسبی

5- شرکت مختلط سهامی و غیر سهامی

6- تعاونی ها

سوال :  ایاشرکتهائی که عملا وجود دارند ولی به ثبت نرسیده اند می توانند ورشکسته شوند یاخیر؟

خیر این چنین شرکتهایی شخصیت حقوقی ندارند  و شخصیت  حقوقی شرکتها  از تاریخ  به  ثبت رسیدن آنها شکل

میگیرد و درنتیجه نمی توانند ورشکسته شده یا نسبت به انها ورشکستگی اعلام کرد.

 

سوال:ایا  شرکت درحال انحلال را می توان ورشکسته اعلام کرد یاخیر؟

بله – تازمانی  که عملیات تصفیه و انحلال شرکت خاتمه  نیافته است ، این  شرکت درحال  انحلال  واجد  شخصیت

حقوقی بوده و شرکت تجاری که دارای شخصیت حقوقی است قابلیت ورشکسته شدن را نیز دارد.

 

سوال: هرگاه شرکت دارای شعب متعدد باشد ورشکستگی درشعب آن چه تاثیری در  ورشکستگی شرکت مادر و بلعکس دارد؟

با توجه به اصل وحدت دارائی اشخاص ازجمله اشخاص حقوقی و با عنایت به وحدت شخصیت شرکت مادربا شعب

آن ، ورشکستگی شرکت مادر به کلیه شعب سرایت میکند و بلعکس ورشکستگی شعب به ورشکستگی شرکت مادر

سرایت خواهد کرد. مگراین که شرکت مادر بتواند بدهی شعب را تدراک دیده و پرداخت نماید

 

 

 

پایان جلسه اول دوم

 

 

 

 

+ نوشته شده در  پنجشنبه 1390/08/12ساعت 10:34 قبل از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه سوم  ۴/۸/۱۳۹۰

 

قرارهای اعدادی به دادرس کمک می کند که بتواند  تصمیم  خود را درمورد پرونده اتخاذ کند  مثل قرارکارشناسی

این قرارها از قرارهای شکلی بوده ودر صورتی که قاضی قبلا در مورد ان اعلام نظر کرده باشد ، مجددا می تواند

در مورد ان اعلام نظر کند.

البته بعضی از قرارها مانند  بند سوم  ماده 107 آئین دادرسی  مدنی  آثار حکم را دارد وقاضی نمی تواند مجددا در

مورد آن اعلام نظرکند.

ماده 103  آئین دادرسی مدنی

اگردعاوی متعددبین دونفر مطرح شده باشد  که متحدالموضوع و متحد المنشاء باشد و تاثیری بر دیگری داشته باشد

طبق ماده فوق باید در یک دادگاه رسیدگی شود. این عمل تکلیفی است وحتما می بایست انجام شود.

نکته : دادگاه باید هم درجه و هم ردیف یکدیگر باشند .

نکته : پرونده مربوطه حتما باید درحال طرح و موجود باشد.

سوال : شخصی دردادگاه بدوی طرح دعوا می کند و اودعوای دیگری  که متحد المنشاء است  در دادگاه تجدیدنظر

مطرح می کند ایا می شود این دو دعوی که متحد المنشاء ومتحد الموضوع است دریک دادگاه رسیدگی شود؟

خیر نمی توان چنین عملی را انجام داد . چون این دادگاهها هم عرض وهم ردیف یکدیگرنیستند .

 

شرایط طرح دعاوی متعدد دریک دادگاه:

1- دادگاه هم عرض باشد.

2- پرونده از یک نوع ، صنف و درجه باشند.

3- دعاوی جریان داشته و مختومه نباشد.

4- متحد المنشاء بوده ورسیدگی ان درپرونده دیگری موثر باشد.

 

مثال : شخص الف دادخواست خلع ید نسبت به شخص ب به دادگاه ارائه میکند . شخص ب نیز دادخواستی با عنوان

الزام به تنظیم سند در مورد همان ملک به دادگاه دیگری ارائه می کند . این دو دعوا دریک مجتمع قضائی مطرح

شده است : دراینصورت طبق ماده 103 آ . د .م می توان این دو دعوا را دریک شعبه رسیدگی کرد.

 

تبصره ماده 3  آئین دادرسی مدنی

یکی دیگر از مواردی که باعث می شود پرونده به شعبه دیگر ارجاع شود این است که دادرس یا رئیس شعبه مجتهد

جامع شرایط باشد و فنوا و نظر فقهی که صادر کرده با قانون مغایر باشد و یا ان قانون را خلاف شرع بداند. در این

صورت پرونده به شعبه دیگرارجاع خواهد شد.

 

قرارتامین دعوای واهی

ماده 109 آئین دادرسی کیفری

خوانده ادعا می کند که خواهان دعاوی مختلفی را علیه  او در دادگاههای مختلف مطرح کرده که این عمل او باعث

ضرر و زیان به او شده است وبنابراین از دادگاه تقاضای قرارتامین نسبت به خواهان می کند .

درمورد قرارتامین دعوای واهی حتما این تقاضا باید از سوی خوانده صورت پذیرد.

نکته : دادگاه در مورد قرار فوق تکلیفی نداشته و مختاربه انجام آن است . دادگاه با توجه به اوضاع و احوال ودلایل

و نوع دعوا اقدام به صدور قرار تامین می کند.

نکته : در صورت قبول دادگاه به صدور قرار تامین در مورد دعوای واهی ، به خواهان مهلت داده می شود تا قرار

را مهیا کند دراین زمان دادرسی متوقف خواهد شد . و در صورت منتفی شدن مهلت به  درخواست خوانده قراررد

دادخواست صادر می شود.

تعریف حقوقی قرار تامین دعوی واهی

اقدام  احتیاطی توسط  دادگاه حسب  تقاضای خوانده یا خواندگان  است تا سوء استفاده ازحق  موجب ضرر خوانده و

خواندگان نشود.

 

مدت این قرار تامین چه مقدار است؟

درآئین دادرسی مدنی به این موضوع اشاره نشده است این زمان باید معقول بوده  وبا کیفیت ونوع دعوا مغایر نباشد 

که توسط دادگاه تعیین می شود (( ماده 442 آ . د . م ))

ماهیت قرارتامین دعوای واهی پیست؟

1- این تامین موقتی بوده وزمان خواهد داشت.

2- این قرارتبعی بوده ویک امراصلی نیست . یعنی به تبع دعوای اصلی این قراررا صادرمیکنیم واگردعوا مسترد

شود دیگر نمی توانیم به تبع آن ، قرار را صادر کنیم

3- منوط به تقاضای خوانده دعوا است.

 

تبصره ماده 109 آ . د . م

اگر واهی بودن دعوا مشخص شده ومشخص گردد طرح دعوا به جهت جلوگیری ازایجاد تعهد بوده  ، خواهان دعوا

به سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت به عنوان مجازات محکوم خواهد شد.

 

استثناء بر صدور قرار تامین

ماده 110 آ . د . م

دربرخی از دعاوی امکان صدور قرار تامین  وجود  ندارد . دراین  گونه  دعاوی مخصوص علیه متوقف ((تاجر))

خوانده نمی تواند برای تامین خسارت  احتمالی به دادگاه  تقاضای تامین  دهد و درصورت تقاضا دادگاه به آن توجه

نخواهد کرد.

 

میزان خسارت و تعیین تامین

ماده 519 آ . د . م

خسارت دادرسی عبارت است ازهزینه دارسی و حق الوکاله وکیل و هزینه های دیگری که بطور مستقیم مربوط به

دادرسی وبرای اثبات دعوا یا دفاع لازم است.

 

تامین از اتباع بیگانه

ماده 144 آ . د . م

اقدام احتیاطی دادگاه در دعوی مطروحه از سوی تبعه بیگانه برای میسرساختن جبران خسارت دادرسی تحمیل شده

یا احتمالی تبعه ایرانی است.

 

شرایط قرار تامین از تبعه خارجی

ماده 144 ، 146 و 147  آ . د . م

1- خواهان تبعه خارجی باشد.

2- خوانده ایرانی باشد.

3- خوانده ایرانی ، متقاضی صدور قرار تامین باشد

4-میزان آن معادل خسارت دادرسی باشد ((کم تر می شود ولی بیشتر ازآن نمی شود))

5- زمان آن(( صدور قرار تامین)) تا پایان جلسه اول دادرسی است.

6- هرزمان تابعیت خارجی خواهان کشف شود ، خوانده یا تجدیدنظر ایرانی می تواند درخواست تامین کند.

7- پذیرش آن برای دادگاه تکلیفی است ونمی تواند از آن سر باززند.

8- تعیین نوع و میزان و مقدار زمان اعطای به خواهان توسط دادگاه به عمل می آید.

نکته : این قرارتامین در دادگاه تجدیدنظر و دادگاه بدوی قابل اعمال است

سوال : فرد ایرانی علیه فرد ایرانی دیگربه علت عدم تحویل کالا در ایران طرح دعوا کرده است  درحین رسیدگی

یک فرد سوئیسی به عنوان ثالث طرح دعوا کرده وادعا می کند که این کالاها  متعلق به اوست .آیا خوانده ایرانی

می تواند نسبت به او از دادگاه قرارتامین بخواهد؟

بله می توان نسبت به  اوقرار تامین  صادر کرد. مهم  نیست فرد  تبعه  بیگانه خواهان اصلی باشد یا به عنوان ثالث

وارد شده باشد به استناد ماده 144 آ . د . م می توان نسبت به او قرار تامین صادر کرد.

 

 

پایان جلسه سوم

+ نوشته شده در  چهارشنبه 1390/08/11ساعت 8:59 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه دوم  ۲۷/۷/۱۳۹۰

 

ايرادات مربوط به دادگاه

ايراداتي كه مربوط به دادگاه بوده و امكان طرح ان وجود دارد اين ايرادات عبارت است از:


1- صلاحيت دادگاه

2- صلاحيت دادرس

صلاحيت دادگاه :


1- صلاحيت ذاتي : تبصره 2ماده 249 آ.د.ك و371 ا.د.م = مربوط به نوع دادگاه رسيدگي كننده است

 2- صلاحيت محلي : ماده 352 و371 ا.د.م = مربوط به محل دادگاه ميباشد

3- صلاحيت نسبي : ماده 10 و11 ا.د.م = نسبت به صلاحيت مراجع رسيدگي ازجهت ميزان خواسته ونوع دعوي

نكته :

صلاحيت ذاتي بايد مورد توجه دادرس قرار بگيرد زيرا اين صلاحيت از مصاديق نظم عمومي بوده ودرهرمرحله

اي كه باشد پرونده مربوطه بايد به دادگاه صالح ارسال شود حتي اگر طرفين پرونده به اين موضوع ايراد نگيرند و

حكم صارد شده باشد.

ايراد در مورد صلاحيت محلي حتما بايد از سوي خوانده يا خواهان تا جلسه اول ايراد شود درغير اينصورت دادگاه

مواجه با تكليف نيست.

صلاحيت دادرس

دادرس فردي است كه در دادگاه عمل قانوني را انجام مي دهد.

ايا مي توان به اين كه قاضي تحصيلات حقوقي نداشته يا اطلاعاتي در مورد پروندهاي ثبتي ندارد ايراد وارد كرد؟

خير به اين گونه صلاحيتها طبق اصل 164 قانون اساسي نمي توان ايراد وارد  كرد زيرا بعد از جريان استخدام او

قاضي محسوب شده و صلاحيت رسيدگي در پرونده هار ا دارد.

نتيجه : ايراد به اصل استخدام و سواد حقوقي قابل اعتراض نيست.

با توجه به تفاسير فوق چگونه مي توان به صلاحيت دارس ايراد وارد كرد؟

 

ماده 91 ا.د.م

دادرس درموارد زير بايد از رسيدگي امتناع نموده و طرفين دعوا نيز مي توانند اورا رد كنند.

الف: قرابت نسبيروسببي تادرجه سوم از هر طبقه بين دادرسي با يكي ازاصحاب دعوا وجود داشته باشد.

ب: دادرس قيم يا مخدوم يكي از طرفين باشد و يا يكي از طرفين مباشر يا متكفل اموردادرس يا همسر اوباشد.

ج: دادرس ياهمسر يا فرزندان او وارث يكي از اصحاب دعوي باشد.

د: دادرس سابقا در موضع دعواي اقامه شده به عنوان دادرس يا داور يا كارشناس ياگواه اظهارنظركرده باشد.

  توضيح :

 

طبق ماده 299 آ . د .م

اگرقاضي قبلا در مورد  ماهيت ((موضوع ماهوي)) پرونده اي  اظهار نظر كرده  باشد وپس از مدتي نسبت به ان

پرونده طرح دعوا شود او ديگر نمي تواند نسبت به ان اظهار نظر كند وبايد قرار رد دعوا را صادر كند.

ولي اگر قبلا نسبت به ان پرونده رسيدگي شكلي كرده باشدمنعي براي رسيدگي وجود نداشته وميتواند در مورد ان

اظهار نظر كند مثلا:

قاضي درمورد پرونده اي  نسبت به مرورزمان ان يا اهليت طرفين دعوا كه از موضوعات شكلي است ايراد گرفته

وبدون اينكه وارد ماهيت پرونده شود قرار رد دعوا را صادر كرده است . بعد ازمدتي  قاضي به جهت ارتقاء شغلي

به دادگاه بالاتر(( دادگاه تجديدنظر)) رفته وهمان پرونده با  توجه  به ايراد خواهان به  همان قاضي ارجاع مي شود

دراين صورت چون رسيدگي اول قاضي شكلي بوده است مي تواند در مورد  پرونده مربوطه  مجددا اظهار نظركند

ولي اگرنسبت به ان حكم صادر كرده باشد ديگر اجازه رسيدگي به ان پرونده را ندارد.

ه: بين دادرس و يكي از طرفين ويا همسر يا فرزند او دعواي حقوقي يا جزائي مطرح باشد ويا درسابق مطرح بوده

وازتاريخ صدور حكم قطعي دو سال نگذشته باشد.

و: دادرس يا همسر يا فرزند او داراي نفع شخصي در موضوع مطروح باشند.

قاضي درمورد موارد فوق الذكر درصورت وجود مي بايست قرا امتناع از رسيدگي را صادر كند . ماده 92 ا.د م

قرار امتناع از رسيدگي = ماده 92 آ.د . م

نكته مهم :

طبق ماده 332 ا.د.م قرار امتناع  از رسيدگي  جزء قرارهاي  قابل اعتراض  نبوده  و دادرس حق رسيدگي  به اين

اعتراض را ندارد.

 

ملاك صلاحيت دادگاه

دادگاه كي بايد صلاحيت رسيدگي به دعوائي را داشته باشد؟

ماده 26 آ.د.م :

تشخيص صلاحيت يا عدم صلاحيت هردادگاه نسبت به دعوايي كه به ان ارجاع شده است با همان دادگاه است .مناط

صلاحيت ، تاريخ تقديم دادخواست است مگر درموردي كه خلاف ان مقرر شده باشد.

ماده 27 ا.د.م :

درصورتي كه دادگاه رسيدگي كننده خود را صالح به رسيدگي نداند با صدورقرار عدم صلاحيت پرونده را به دادگاه

صلاحيت دار ارسال مي نمايند.

 

پايان جلسه دوم

 

+ نوشته شده در  چهارشنبه 1390/08/11ساعت 8:56 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه اول   ۲۰/۷/۱۳۹۰

 

طواری دادرسی (( دادرسی طاری))

به معنای اتفتقاتی که در دادرسی حاصل می شود و قابل پیش بینی نمی باشد .

معنی عرفی طواری دادرسی : ناگهان پدیدامدن ، ناگهان رویدادن و اسیب سخت

معنی حقوقی طواری دادرسی : پیش امد و رویدادهایی که به طور قانونی در مهلتهای تعیین شده در دادرسی روی

می دهند.

شرایط طواری دادرسی:


1- داشتن مهلت و رعایت ان

2- رعایت قانون

3- جریان داشتن دادرسی

نکته : اتفاق افتادن امور اتفاقی در دادگاه ممکن است عحیب و غریب باشد مانند این که خوانده دعوی جدیدی علیه

خواهان با عنوان دعوای تقابل یا دادخواست تقابل طرح کند.

نکته مهم : طواری دادرسی همیشه در مورد فعل و انجام عمل مثبت  است  و ترک فعل در مورد طواری دادرسی

امکان ندارد.

 

     ۱- مرجع دادرسی    ۲- اصحاب دعوی      ۳- قوانین و  مقررا ت                                                                                           

براساس این سه دسته طواری دادرسی بررسی می شود . اولین اتفاقی که ممکن است دریک دعوا واقع شود موضوع

ایراد مرور زمان است.

ایراد به معنای اعتراض گرفتن ، اشکال و ایراد کردن واختلال ایجاد کردن.

معنای حقوقی ایراد : ((ماده 84  ا. د. م))

یکی از راههای دفاع از دعوا یا حقوق بدون ورود  در ماهیت دعوا  که اثران ممکن است شنیده نشدن دعوا توسط

دادگاه باشد. ایرادات به طور عمده توسط خوانده به عمل می اید.

ایراد مرور زمان

ایرادی است که خوانده به عمل اورده وباعث می شود دادگاه دعوا را با توجه به واقعیت ان کنار گذاشته و رسیدگی

نکند . ولی مرور زمان باعث از بین رفتن حقوق شخص خواهان نمی شود

بند 11 ماده 84 آئین دادرسی مدنی

بند 11 ماده 84  از ایراداتی است که خوانده می تواند نسبت به خواهان طرح کند که با مرور زمان معنای مشترک

دارد.مواد قانونی مرور زمان عبارت است از:مواد289 ، 309 و315 قانون تجارت و1162 قانون مدنی.

مواعد قانونی: ازقبیل زمان اعتراض به ارائ تجدیدنظر که یک ماه از تاریخ ابلاغ و اعتراض به رای دادگاه بدوی

که 20 روز از زمان ابلاغ دادنامه می باشد . مواعد قانونی با مرور زمان تفاوت دارد.

 

اثرات پذیرفته شدن ایراد در ددگاه

طبق ماده 89 ائین دادرسی مدنی در صورتی که ایراد((ازسوی خوانده)) در دادگاه پذیرفته شود:

1- دعوا دیگر استماع نمی شود

2- دعوا را مردود اعلام می کنند

3-دعوارا به دادگاه دیگر ارجاع می کنند

4- ویا قرار رد دعوی صادر می کنند.

 

ایرادات به طرفیت خواهان از سوی خوانده

بند 3 ماده 84 ا . د . م : خواهان به جهتی از جهات قانونی ازقبیل صغر،عدم رشد ، حنون یا ممنوعیت ازتصرف

در اموالدرنتیجه حکم ورشکستگی اهلیت قانونی برای اقامه دعوا نداشته باشد

که نتیجه ان طبق ماده 89 ائین دادرسی مدنی قرار رد دعوا می باشد.

بند 5ماده 84   آ . د . م : کسی که به عنوان نمایندگی اقامه دعوا کرده از قبیل وکالت یا ولایت یا قیومیت وسمت او

محرز نباشد.

که نتیجه ان طبق ماده 89 آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوا است.

بند 10 ماده 84  آ . د . م :خواهان در دعوای مطروحه ذی نفع نباشد

دعوی را کسی طرح کرده است که درنتیجه مثبت یا منفی برای او نداشته باشد به عبارتی خواهان درطرح دعوی

ذینفع نبوده است که دراین صورت خواهان می تواند به این موضوع ایراد وارد کند.

که نتیجه ان طبق ماده 89 آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوا است .

نکته:

طبق ماده 2 ائین دادرسی مدنی اگردادگاه به عدم  منفعت خواهان  پی ببرد می تواند  به این موضوع رسیدگی کند و

قرار رد دعوا را صادر کند.

پایان جلسه اول

 

+ نوشته شده در  چهارشنبه 1390/08/11ساعت 8:52 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه سوم   ۳/۰۸/۱۳۹۰

سازمانهای غیرمشمول قانون استخدامی کشور

1- وزارت امور خارجه .

2- وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح

3- وزارت اطلاعات

4- شهرداری پایتخت

5- رتبه های قضائی

6- اعضای هیئت علمی دانشگاهها

7- کارکنان مجلس

8- مشمولین قانون کار

9- بانکهای دولتی

10- بیمه ه11-صدا وسیما

12- هواپیمائی کشوری

دراین خصوص طبق مصوبات بعدی این سازمانها به طور کامل نیز از سیطره قانون استخدامی کشورخارج نیستند

طبق ماده 32 قانون استخدامی کشوربه منظوراستقرار نظام هماهنگی درتعیین حقوق و مزایای مستخدمین ، شورای

حقوق ودستمزد تشکیل می شود . این شورا بر اساس ماده 74 قانون مدیریت خدمات کشوری عبارتند از:


1- معاونت برنامه ریزی رئیس جمهور

 2- وزیر امور اقتصاد و دارائی

3- رئیس دستگاه ذیربط

4- دونفر از وزراء به پیشنهاد دولت ((درحال حاضر وزیرعلوم و وزیر کارهستند))

5- دونفر از نمایندگان مجلس به عنوان ناظر

مصوبات این شورا بعد از تائید رئیس جمهورقابلیت اجرا خواهد یافت . در واقع ماده 32 قصد دارد تا ازافزایش بی

رویه حقوق و دستمزد سازمانهای غیر مشمول به  نوعی جلوگیری کند . اما این که  درعمل  موفق بوده است یا خیر

جای بحث و تحقیق دارد.

طبق ماده 2 قانون استخدام کشوری

سازمانهای غیرمشمول تابع مقررات خاص خود هستند  ولی تبصره ماده 112 مقرر داشته دستورهای سازمان امور

استخدامی کشور در زمینه مقررات استخدامی برای تمام موسسات دولتی لازم الاجرا است.

ماده 113 نیز در ادامه تکالیف سازمانهای غیرمشمول قانون استخدامی کشور مقرر داشته ، موسسات دولتی موظف

هستند کلیه اطلاعات و مدارک مربوط  به وظایف سازمان امور اداری و استخدامی را درموارد لازم در اختیار این

سازمان قرار دهد.

انواع مستخدمین دولت :

ماده 4 قانون استخدامی کشور مقرر داشته است مستخدمین دولت از دو حال خارج  نخواهند بود  یا رسمی یا پیمانی

اما در حال حاضر علی رغم قصد اولیه  قانونگذار مبنی بر اعمال قانون واحد  استخدامی در کشور ولی به دلیل فنی

وسیاسی قراردادهای گوناگونی را شاهد باشیم که مهمترین ان مستخدمین خرید خدمت و مستخدمین روزمزد میباشند

تعریف مستخدم رسمی:

ماده 5 استخدام کشور: مقررداشته کسی که به موجب حکم رسمی برای تصدی یکی ازپستهای سازمانی درموسسات

دولتی استخدام شود مستخدم رسمی یا دولتی نام دارد.

براین مبنا حکم رسمی نیز که در تعریف فوق الذکر اشاره شده است عبارت است از:

1- دستور کتبی توسط مقام صلاحیتداراز یکی از موسسات دولتی طبق ضوابط خواهد بود.

2- پست سازمانی نیز به به ان اشاره شده است محلی می باشد  که درموسسات دولتی به طور مستمربرای یک شغل

جهت مستخدم درنظر گرفته شود . پستهائی که جنبه استمرارنداشته باشد ، تصدی نیروهای رسمی دران ممنوع است

 

 

 

پایان جلسه سوم

+ نوشته شده در  یکشنبه 1390/08/08ساعت 9:7 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه دوم  ۱۷/۷/۱۳۹۰

مفاهيم وتعاريف استخدام

قواعد حاكم بر استخدام  و روابط ميان كارمندان واداره كه درتمقررات و قوانين متعددي ذكرشده است تحت عنوان

حقوق استخدامي ازان نام برده مي شود كه يكي از شاخه هاي حقوق اداري مي باشد.

دولت به منظور تحقق بخشيدن فعاليتهاي عمومي خود ناچار شد  تا سازمانهاي  مختلفي را تاسيس كند لذا دراين را

 

راستا تعداد زيادي ازافارد جامعه به عنوان كارمند دربدنه دولت وارد شدند.

 

آمارها نشان مي دهد درسا ل1385 كارمندان دولت  دركشورمان 000/849 نفر بوده اند  اين درحالي است كه در

 

حال حاضر اين رقم از مرز000/000/2 نفر گذشته است((اعم از كارمندان سمي وغيررسمي))

 

جالب توجه  اين  كه از تعداد كل  كارمندان دولتي ، نيمي از انها  در اموزش و پرورش اشتغال  دارند و پس از ان

 

وزارت بهداشت و درمان دومين مقام را در جذب كاركنان دولت دارد.

 

حدود 35% از كارمندان را درمجموع زنان تشكيل مي دهند كه نسبت به اوايل انقلاب 8% رشد داشته است.

 

33% لز كارمندان دولت را پرسنلي تشكيل مي دهند كه مشمول قانون  استخدام كشوري نيستند.

 

تعريف ومفهوم استخدام از ديدگاه قانون


نخستين قانون مربوط به كاركنان دولت مصوب سال 1285 مي باشد اين قانون صرفا درخصوص پرداخت حقوق

كاركنان دولت بود.

دران زمام قانوني درخصوص چگونگي استخدام وجود نداشت تا با تاسيس ادارات جديد واستخدام افرادي با عنوان

كارمندان دولت اولين لايحه استخدام  كشوردرسال 1301 تصويب شد در ادامه با  توسعه سازمانهاي دولتي  قانون

استخدام در كشور به صورت مدن و همه گير كه شامل كليه كاركنان دولت مي باشد احساس شد.

لذا در 31/3/1345 قانون استخدام كشوري به تصويب رسيد كه تا كنون لازم الاجرا مي باشد.

ازان زمان قوانين مختلفي  به صورت ژراكنده مانند قوانين بازنشستگي ويا قانون حق مسكن كارمندان ويا قوانين

مربوط به تخلف اداري تصويب شده است اما  كماكان همان قانون سال 1345 به صورت رسمي لازم الاجرا است

درسالهاي اخير به توجه به سياست دولت مبني بر كوچك  كردن بدنه خود لايحه جديدي تحت عنوان لايحه مديريت

خدمات كشوري تقديم مجلس شد ودرسال 1386 نيز به تصويب شوراي  نگهبان رسيد . اما قيد اجراي پنج سال به

صورت ازمايشي تا حال اين لايحه مهم را دركشور مسكوت گذاشته است.

يكي ازدلايل عدم تصويب نهائي اين لايح مشكل تامين مالي ان مي باشد كه درسال 1388 يازده هزارميليارد تومان

برآورد شده بود.

ماده  قانون استخدام  كشوري سال 1345 استخدام  دولت را به جاي  مستخدم  تعريف كرده است. اين كه چرابحث

مستخدم دولت در تعريف قانون نيامده است شايد اين بوده است كه مفهوم استخدام دولت را يك مفهوم كلي ميدانستند

كه وضعيت عمومي فرد مستخدم را مشخص ميكرد.

 

تعريف مستخدم دولت

 

دراين تعريف ژنج معيار مطرح ميباشد.

1- تعريف مستخدم براساس بودجه: براين اساس مستخدم به كسي اطلاق ميشود كه ازمحل بودجه عمومي حقوق

دريافت كند ودراين  تعريف علي رغم اين كه  حقوق بخش  گسترده اي از مستخدمين كشور ازمحل بودجه عمومي

تامين ميگردد . اين مسئله چندان با  واقعيت نمي تواند  منطبق باشد  چرا كه  شركتهاي  دولتي  كه كاركنان انها از

مستخدمين دولت مي باشند  حقوقشان از محل  بودجه  عمومي تامين نمي شود  بلكه از درامدهاي ان شركت كه از

ناحيه فعاليتهاي تجاري و صنعتي تامين ميگردد پرداخت مي شود.


2- تعريف مستخدم بر اساس موقعيت سازماني: برخي معتقد هستند  كه مستخدم  دولت بر اساس موقعيتي  كه در

 

بدنه دولت خصوصا قوه مجريه دارد ، ازان مي توان تعريف مستخدم دولت را برداشت كرد. البته چنين برداشتي

 

صحيح نمي تواند  باشد چرا  كه  برخي  از سازمانها  خارج از قلمرو  قوه مجريه مي باشند  مانند اعضاي ديوان

محاسبات اداري كه زير نظر قوه مقننه هستند و يا مستخدمين اداري دادگستري كه زير نظر قوه قضائيه مي باشند

حتي برخي سازمانها مانند مستخدمين لشگري و نيروهاي انتظامي كه از قلمرو هر سه قوه نيز خارج هستند.

 

3- تعريف مستخدم براساس رابطه قراردادي: هرچند درحقوق اداري بر طبق يك اصول ژذيرفته شده مستخدمين

مي بايستي يك رابطه قراردادي  با دولت  داشته باشند  اما هرگونه رابطه  قراردادي  را نمي توان  مشمول رابطه

استخدامي دانست چرا كه عده اي از اشخاص حقيق يا حقوقي هستند كه قراردادهائي از نوع پيمانكاري با سازمانها

دولتي منعقد مي كنند.

 

4- تعريف مستخدم براساس قانون حاكم بر مستخدم : و ازاين ديدگاه  مستخدم  دولت كسي  است  كه تابع  قانون

استخدام كشوري باشد اما دراين تعريف هم اشكال وارد است چرا كه در حال حاضر كاركنان بسياري ازسازمانها

وشركتهاي دولتي هستند كه جزء قانون مستخدم كشوري محسوب نميشوند وخارج از شمول ان هستند اما مستخدم

دولت نيز هم زمان مي باشند مانند بانكها و شركتهاي نفتي.

 

5- تعريف مستخدم با توجه به همكاري افراد با دولت: لازم به ذكر است كه هر ارتباطي خواه داوطلبانه يا اجبارا

ميان دولت و افراد شكل استخدامي پيدا نميكند به عنوان مثال نيروهاي امدادگر و يا افرادي كه خدمت سربازي را

اجبارا انجام مي دهند مستخدم دولت نمي باشند.

 

 

پايان جلسه دوم

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه 1390/08/08ساعت 9:5 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه اول  19/7/1390

 

تاریخجه حقوق اداری

همانطور که مستحضر می باشید در خصوص چگونگی شکل گیری دولت اشاره شده است که انسانها ابتدا درحالت

طبیعی می زیستند وسپس به دلایل مختلف خصوصا  نبودن امنیت به  سطوح آمده  وداوطلبانه قراردادی مابین خود

منعقد نمودند که بر مبنای ان هرفرد قسمتی از آزادی طبیعی خود را اگاهانه به دولت((هیئتی ازافراد مختلف جامعه

اولیه))  تسلیم  نمودند و در مقابل  حمایت دولت و نتیجتا  امنیت و ارامش را  به  دست اوردند  هر چند  بعضی  از

اندیشمندان مانند توماس هاپس درسال 1651 در اثر خود به نام قول دریائی انسان را ذاتا شرور می دانست ومعتفد

بود که برای خارج شدن ازفضای بی ثباتی بایستی این تفویض اختیار به صورت کامل و بدون قید وشرط صورت

گیرد.

اما درمقابل عده ای دیگر ازاندیشمندان مانند جان لاک  معتقد بودند که این تفویض اختیار نبایستی به صورت کامل

صورت گیرد  چرا که  دولت  تا زمانی که از منافع  عموم حمایت می کند و در راستای ان اقدام  می نماید می تواند

مشروعیت داشته باشد درغیر اینصورت شهروندانی که از بخشی از آزادی خود صرف نظر کرده بودند وآن را به

هیئتی که از ان دولت نام برده می شود واگذار نمودند می توانند حقوق خود را بازپس گیرند.

بدیهی است که حفظ نظم  و قانون مند ساختن روابط  مردم همواره  یکی از دغدغه های اصلی جکومتها بوده است .

این امربا قواعد حقوقی و اعمال آن  در جامعه  که  قطعا با ضمانت اجرا نیز همراه خواهد  بود می تواند  وسیله ای

باشد که انسان را به آرمان بزرگ خود که همانا برقراری عدالت است رهنمون سازد هرجند که دولتها دراین راستا

((برقراری نظم عمومی)) بعضا سوء استفاده کرده و حقوق شهروندان خود را محدود و پایمال می سازند..

انقلاب صنعتی و ظهور دولت رفاه

درصده 18 میلادی ماشین بخار وقتی اختراع  شد  کارگران احساس خوبی نداشتند چرا که جانشین قدرتمندی را در

کنار خود می زیستند که توان مقابله با ان را به هیچ وجه در بازوان خود احساس نمی کردند.

کارگر یک ابزار را به کار می گرفت اما ماشین هم زمان ابزارهای متعدد را به حرکت در می آورد . قبل ازانقلاب

صنعتی عمده فعالیت کشورهای اوروپائی در آن زمان کشاورزی و دادمداری بود اما با اختراع ماشین بخارصنعت

آرام آرام جایگزین فعالیتهای قبلی گردید واین آغاز تحول در ان کشورها بود.

گسترش شهرها و به دنبال ان مهاجرت روستائیان به مراکز صنعتی شکل گرفت و تغییر شکل کار ازکشاورزی به

صنعتی سبب یک تغییر شکل عظیم دران کشورها گردید.

کسانی که  به طور مستقیم  در روستا از محصول  خود استفاده می کردند  مجبور شدند  با تمام  اعضای خانواده در

خدمت کارخانه و کارفرما باشند .

ادامه این روند باعث شد تا کارگران صدوات جسمی و روحی جبران ناپذیری را متحمل شوند و از همه مهمتربحث

امنیت شغلی آنان بود که سبب می شد تا کارفرمایان به  نوعی کاگران را در واقع  استعمارکنند تا جایی که کارگران

در اعتراض به این مسئله درکارخانجات نساجی ماشین های  پارچه بافی را می شکستند و بدین شکل تنفرخود را از

آن  وضعیت پیش آمده نشان می دادند .

عقاید مکتب لیبرالیسم که برمبنای ازادی فردی، سودپرستی وازادی مطلق کسب وکاربنا شده بود به تدریج اعتراض

اندیشمندان وحقوق دانان را برانگیخت  و نسبت به این موضوع  که اصل حاکم بر روابط اقتصادی رقابت ازاد میان

افراد است و بهای هر کالا با عرضه و تقاضا  تعیین می شود و کار انسان نیز همانند هر کالای  دیگر مشمول قاعده

عرضه و کالا است شدیدا معترض شدند. با توجه  به این دادگاه  کافرما می توانست  کارگری را انتخاب کند که کار

بیشتر و مزد کمتری بگیرد.

نهایتا درسال 1802 پارلمان انگلستان اولین قانون کار که به نوعی می توان از ان حقوق اداری حمایت ازکارگران

دانست وضع نمود . موضوع آن قانون عبارت بود از:

ممنوعیت به کارگیری کودکان در شرایط  سخت  امربه کارگیری در جمع آوری  دوده در دودکشهای  صنعتی ونیز

ممنوعیت به کارگیری کودکان بیش از 12 ساعت درشبانه روز.

دران زمان دولت صرفا اختیارات  حاکمیتی برعهده داشت  یعنی نگرش  لیبرالی  دولت ازآن به عنوان صرفا حافظ

نظم عمومی وامنیت خارجی ساخته بود ودخالت دولت در حوزه اقتصادی  به بهانه رشد  صنعت دران زمان ممنوع

شده بود اما با توجه  به  تحولات  ایجاد شده  درافکار عمومی صده بیستم دولت از شکل حد اقلی یا صرفا حاکمیتی

خارج شد وبه دولت رفاه تغییر وضعیت داد.

تعریف دولت رفاه

دولت رفاه دولتی است که نقش آن گسترده تراز فعالیتهای مربوط به امتیازات حاکمیتی است.

هدف دولت رفاه

هدف دولت رفاه تامین نیازهای اجتماعی ، اقتصادی وبه ارمغان اوردن رفاه برای شهروندان است .

امروز دولت خدماتی را که  شهروندان  بدان نیاز دارند تامین خواهد  کرد  فعالیتهای  دولت در این خصوص به دو

بخش تقسیم می شود:

1- وضع قوانین و مقررات لازم الاجرا

2- ارائه خدمات گوناگون مانند امور اقتصادی ، امور زیربنائی و امور خدماتی شهروندان

بنابراین با گسترش دخالت دولت درامورگوناگون و تاسیس سازمانهای اداری  و وزارتخانه ها استخدام کارمندان در

این خصوص و قانون مند کردن روابط میان دولت با مردم احساس شد .

لذا قوانین مقررات متعددیدراین زمینه وضع گردید و حقوق اداری پا به عرصه وجود گذاشت.

پایان جلسه اول

+ نوشته شده در  یکشنبه 1390/08/08ساعت 9:0 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه سوم  ۲/۸/۱۳۹۰

اجماع : یکی از مستندات اصل برائت اجماع علما است به طوری که تمام فقهای مسلمان اعم از شیعه وسنی اجماع

دارند که اصل برائت رفع تکلیف می کند . البته بعضی از فقها ساکت و بعضی با ان انتقاد دارند .

ممکن است اصل برائت با اصول دیگرتعارض پیدا کند مثلا اصل استصحاب و اصل برائت.

همان طور که گفتیم اصل برائت حکم ظاهری است ولی در استصحاب اماره وقرینه ای درکار است ولذا استصحاب

بربرائت مقدم است . زیرا در استصحاب  ما یقینی سابق داریم  که در برائت  نداریم  همین کافی است که استصحاب

مقدم شود.

دومثال حقوقی از اجرای اصل برائت

1- هرگاه کسی مدعی طلبی شود و مدرکی ارائن نکند طرف مقابل به استناد اصل برائت تبرئه می گردد.

2- هرگاه مالک در برابر مستعیرادعای تعدی و تفریط کند ومستعیرقبول نکند اصل برائت جاری است.

اصل استصحاب

یکی از اصول مهم عملیه اصل استصحاب است معنی لغوی  استصحاب  یعنی  همراهی . اما اصطلاحا ابقای ماکان

است یعنی همراه شدن یا باقی ماندن با انچه که در گذشته بوده است.

هرگاه حکم وضع یا وصفی در گذشته معلوم باشد  سپس مورد شک واقع شود ، موارد سه گانه را استصحاب میکنیم

یعنی می گوییم هنوز پا برجاست.

برای استصحاب چند رکن و چند شرط لازم است . درخصوص ارکان اختلاف نظر است بطوری که بعضی شروط

را جزء ارکان می دانند . دو رکن اساسی د راستصحاب :

1- یقین سابق

2- شک لاحق

منظور از یقین سابق این است که نسبت به حکم وضع یا وصف در زمان گذشته یقین داشته باشیم

منظور از شک لاحق یعنی حالتهای سه گانه فوق مورد شک واقع شود .

شرایط اجرای استصحاب

1- زمان متعلق یقین و شک با یکدیگر تفاوت داشته باشد.

2- متعلق یقین وشک یکی باشد.

3- زمان یقین بر زمان شک مقدم باشد.

4- فعلیت شک ویقین : یعنی واقعا یقین نسبت به حالت سابق و واقعا شک لاحق انجام شده باشد.

پایان جلسه سوم

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/07ساعت 9:48 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه دوم  ۲۵/۷/۱۳۹۰

در ادامه بحث اصول فقه به اینجا می رسیم که مخاطب می تواند با مراجعه به گفتار، اقاریر، سیره شارع ویا قانون

گذاربوسیله الفاظی که ان شارع وقانون گذار منظور خود را بیان می کنند به خاصه شارع وقانون گذار پی ببرد.

اصول فقه راه پی بردن به منظور شارع را بیان می کند.

اگرمخاطب بوسیله الفاظ ودیگرابزاز نتواند بفهمد شارع چه می گوید و درعین حال تکلیف برعهده اش باشد وظیفه اش

چیست؟

در اصول فقه اگر مکلف به هیچ وسیله ای نتوانست تکلیف خود را بداند به اصول عملیه متوسل می شود.مهمترین این

اصول عبارت است از:

   1- اصل برائت

   2- اصل استصحاب

    3- احتیاط

   4- اصل تخییر

اصل برائت :

منظور از برائت  این است  که  هرگاه در تکلیف  بین حرمت و وجوب مردد  شویم  محکوم  به برائت می شویم یعنی

تکلیفی نداریم .

در توضیح اصل برائت می توان گفت که  هر انسانی در روابط  اجتماعی و الهی خود  یقینا امر و نهی هائی دارد وتا

حدود زیادی نیز ان خطوط قرمز مشخص هستند که این خطوط قرمز ناشی ازفطرت و سرشت انسان است ویا توسط

انبیاء تشریح شده است ویا حاصل قراردادها و آدات رسوم و قوانینی است که درجامعه وضع شده است.

اگراسلام را کنار بگذاریم در تمام جوامع بشری حکم  عقلائی ان است که در صورت نداشتن و یا نرسیدن تکلیف ،اگر

شخص کاری را انجام دهد نمی توان او را ملامت کرد و لذا اصل  برائت به  نوعی در تمام جوامع بشری قابل قبول و

تائید است وچنانچه خواهیم آورد بنیان این اصل بنای عقل است.

وشارع نیز با استفاده ایات و روایات ان را تائید نموده است وشاید نتوان قانون اساسی را در جهان پیدا کرد که به این

اصل اساسی اشاره نکرده باشد ولی محدوده ان ، مجرای ان و شرایط ان متفاوت است.

درخصوص اصل برائت دو اصطلاح شبه حکمی و شبه موضوعی وجود دارد که ذیلا بررسی می شود.

شبه حکمی : ان است که شک  و تردید در حکم شرعی حرمت  و وجوب باشد به  خاطر اینکه نمی دانیم شارع دراین

خصوص چه گفته است این شبه حکمی یا تحریمی است یا وجوبی.

اگر شک کنیم که حکم ما حرام است یا خیر ، شبه حکمی تحریمی است .

اگرندانینم که واجب است یاخیر وشک کنیم ، شبه حکمی وجوبی است.

شبه موضوعی : ان است که  حکم معین است  ولی موضوع  ما مشکوک  و مردود است مثلا حکم غصب معلوم است

ویک زمینی است که نمی انیم که ایا این زمین غصبی لسا یاخیر

این شبه ، شبه موضوعی است زیرا موضوع ان مشخص است که شبه بر سر چه موضوعی می باشد.

مستندات فقهی اصل برائت:

الف – کتاب : که منظور قران است و در قران در خصوص اصل برائت ایاتی عنوان شده است.

ایه ای است که می فرماد هیچ قومی راعذاب نخواهیم داد مگر انکه فرستاده ای برای انان مبعوث نمائیم . این ایه می

گوید زمانی خداوند کیفر را مجاز می داند  که  کسی را قبلا  به عنوان پیام  رسان برای اعلام حرام وحلال برای انان

فرستاده باشند و مفهوم مخالف ان این است که اگر حرام و حلالی برای قومی  مشخص نشود ان قوم بری الذمه هستند.

ایه ای دیگر می فرماید: خداوند کسی را به امری تکلیف نمی کند  مگر انکه ان را برای او اورده باشد((سوره طلاق))

توضیح اینکه خداوند تنها تکلیفی را قطعی می داند که ان را بیان کرده و برای مکلف اورده باشد یعنی اگرنیاورده باشد

طرف برائت پیدا می کند.

ب – سنت : یعنی اصل برائت درسخن سیره پیامبروائمه وارد شده است .

الف : حدیث رفع: دراین حدیث پیامبر 9 چیزرا از امتش برداشته یعنی رفع مسئولیت می شود که یکی از این 9 مورد

اموری است که بدان علم ندارند درواقع چون نمی دانند برائت دارند.

ب : حدیث اطلاق : می فرماید یعنی هرچیزی مطلق و ازاد است تا وقتی که در مورد ان نهی نشده است

ج: حدیث حل : یعنی هر چیزی بر تو حلال است تا وقتی که بدانی ان حرام است یا مگراینکه یقین کنی ان حرام است.

عقل : یعنی عقلا زشت است که کسی را بدون این که ازکاری منع کنیم ، درصورت انجام ویا خودداری او را مجازات

کنیم که این مطلب تحت عنوان (( قبح عقاب بلا بیان)) مطرح است.

پایان جلسه سوم

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/07ساعت 9:46 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه اول  ۱۸/۷/۱۳۹۰

اصول فقه 2

پیش نیاز این اصول اصول فقه یک است که مباحثی از قبیل الفاظ عام وخاص ، مطلق ومقید ، مجمل ومبین ، امرو

نهی و غیره می باشد .

علم اصول برای این است که ما بفهمیم قانونگذار یا شارع از ما چه می خواهد و منظورش چیست.

عمده ترین عامل تشدت آراء دربین علما و فقها در اکثر علوم این است که منظور یکدیگر را نمی فهمند .

دربسیاری از علوم اختلافاتی که می بینیم ناشی از عدم فهم یکدیگر است به طوری که دو عالم که در یک موضوع

تخصص دارند محال است که دقیقا در تمام زوایای آن موضوع متفق القول باشند.

نتیجه این که هرچه قدر علم اصول قوی تر باشد درک  حقیقت  نیز کامل  خواهد  بود و بلعکس درک حقیقت رابطه

کاملا معکوس با جریان فوق دارد.

اصول فقه 2 بر پایه مطالب فوق استوار است :

دراین  درس  مباحثی  که عبارتند  از: اصول عملیه ((برائت ،  استصحاب ،  تخییر و احتیاط))  مورد بررسی قرار

می گیرد . سه موضوع  دیگرنیز  در این درس بررسی خواهد شد که عبارتند از: تعارض عدله و اجتهاد و تقلید.

پایان جلسه اول

 

 

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/07ساعت 9:44 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه چهارم  ۱/۸/۱۳۹۰

تعریف تعارض قوانین

هربار که یک رابطه حقوق اعم ازقراردادی یا غیرقراردادی با قانون دویا چند کشورارتباط پیدا میکند ولازم میشود

که قاضی مقر دادگاه ((قاضی رجوع شده)) ازبین  قوانین مرتبط  با  قضییه((اختلاف ودعوا)) قاننی را که صلاحیت

بیشتری را برای اعمال شدن دارد انتخاب و بر رابطه حقوقی موضوع دعوا اعمال نماید  دراینصورت گفته می شود

تعارض قوانین رخ داده است.

علل وعوامل بروزتعارض قوانین

حقوق دانان واهل فن سه علت را دراین رابطه ذکر کرده اند

عامل اول: عامل اقتصادی وتجاری

عامل دوم : عامل حقوقی

عامل سوم : عامل سیاسی

عامل اقتصادی وتجاری

اگراتباع کشورها درمحدوده سرزمینی محصور بودند به این معنا که نیازهای ضروری اعم ازمادی  ومعنوی خود را

با ایجاد روابط حقوقی باهموطنان خود رفع می کردند دراینصورت امکان بروز تعارض وجود نداشت.

اما واقعیت عصر حاضر چیز دیگری است . امروزه  افراد  و اموال  به  سرعت  درحال  جا به جائی و تغیر مکان از

کشوری به  کشور دیگرهستند و تکنولوژی  جدید  به  ویژه این وضعیت را تشدید  کرده است  و نتیجه ان شده است که

اتباع کشورها به انگیزه های  مختلف  ازقبیل توریسم ، تجارت ، تحصیل و هرامر مشروع  دیگری به کشورهای دیگر

مسافرت کرده و از این رهگذر روابط  حقوقی  بی شماری  بین اتباع  کشورها ایجاد می شود و درنتیجه  بروز دعوا و

اختلاف دربعضی ازاین روابط  اجتناب ناپذیر می شود و بدین ترتیب دعاوی حقوقی  به خصوص نزد قضات کشورها

مطرح می شود

عامل حقوقی

اگر قوانین کشورها در موضوعات مختلف حکم یکسانی داشتند حتی درفرض بروز ان عامل اول یعنی ایجاد روابط

حقوقی و اقتصادی بین اتباع کشورها بازهم بروز تعارض قوانین منتفی بوده در حالی که  به روشنی میدانیم که امکان

وحدت حقوقی بین کشورها به ویژه درروابط  حقوق خصوصی امکان پذیرنمیباشد و کشورهای مختلف درموضوعات

موضوعات مشابه به دلایل مربوط  به مصالح  سیاسی ، اقتصادی ، خانوادگی و مذهبی قوانین متفاوت وحتی متضادی

وضع کرده اند.

عامل سیاسی

حتی اگر دوعامل قبلی و پیش گفته  تحقق پیدا می کرد در فرض فقدان عامل سوم  بازهم امکان بروز تعارض قوانین

منتفی بود . توضیح اینکه اگرقانون گذاران کشورها، قضات خود را مکلف می کردند در دعاوی مطروحه نزد انها با

هر ماهیتی ((خواه دعوای حقوق داخلی وخواه دعوای خصوصی)) فقط و صرفا قانون مقر دادگاه را اعمال نمایند وبه

عبارت دیگر قضات خود را از اعمال قوانین کشورهای دیگر حتی در دعاوی  حقوق بین الملل خصوصی ممنوع می

کردند دراینصورت بروز تعارض قوانین منتفی بود.

اما با این حال از صده گذشته  به این طرف  فکر قانون گذاران  تحول پیدا کرده  و به این نتیجه رسیدند که در روابط

حقوق خصوصی بین اتباع خود  با اتباع  کشورهای دیگر نفع  چندانی ندارند و به همین دلیل اجازه دارند دراین مورد

خاص درروابط  حقوق خصوصی بین المللی قضات  تحت شرایط  قانون ماهوی یک کشور دیگر را نیز اعمال نمایند

وهمین مبنای تعارض قوانین گردید.

سوال : تفاوت حقوق داخلی وحقوق بین الملل خصوصی درچیست؟

دردعاوی حقوق بین الملل خصوصی قاضی رسیدگی کننده  حق  ندارد در ماهیت اختلاف  به قانون کشورمتبوع خود

استناد کند ولی در دعاوی حقوق بین الملل داخلی این اجازه دارد.

درعاوی حقوق بین الملل  خصوصی  یک عنصر خارجی وجود  دارد ولی  در دعاوی  حقوق داخلی هیچ گونه عنصر

خارجی وجود ندارد.

توصیف در حقوق بین الملل خصوصی یعنی چه؟

توصیف یعنی تعیین ماهیت رابطه حقوقی و موضوع اختلاف به عبارت ساده تر اینکه مشخص کند که این موضوع

دعوا و اختلاف در کدام دسته ارتباطی قرار دارد.

زن وشوهرایرانی در بلژیک مقیم هستند . زن ایرانی به دادگاه بلژیک دادخواست طلاق می دهد .طبق قواعد حقوق

بین الملل خصوصی وقاعده حل تعارض وضعیت حقوقی ان را مشخص کنید؟

قاضی بلژیک طبق قواعد حقوق  بین الملل  خصوصی اجازه  ندارد برای رسیدگی به ماهیت  پرونده و دادخواست به

سراغ قوانین کشور خود برود . قاضی بلژیکی ابتدا  باید  دعوا را  توصیف کند  یعنی  تشخیص دهد که ماهییت طلاق

چیست ودر کدام دسته ارتباطی قرار میگیرد.

دادخواست طرح شده با عنوان  طلاق از احوال  شخصیه  بوده  و قاضی باید طبق قانون ملی طرفین دعوا را رسیدگی

کند ، بنابراین  قوانین ایران را مورد بررسی قرارداده  و قانون ماهوی  که  وضعیت طلاق را مشخص می کند مطالعه

کرده وتشخیص می دهد که ایا خانم شرایط طلاق را دارد یا خیر وبعد از ان حکم خود را صادر می کند

 

پایان جلسه چهارم

 

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/07ساعت 5:13 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه سوم  ۲۴/۷/۱۳۹۰ 

مباحث مطرح شده درجلسه قبل

در دعاوي حقوق بين الملل خصوصي كه اقل دعوا ها را تشكيل ميدهند ، دعاوي  و يا اختلافاتي  هستند  كه درانها

يك عنصر خارجي وجود داشته باشد.

مهمترين عنصر خارجي تابعيت مي باشد.

دردعاوي داخلي عنصر خارجي  وجود  نداشته  و قاضي رسيدگي كننده  آئين دادرسي و تشريفات رسيدگي خود را

مد نظر قرار مي دهد مانند تسليم مبيع كه دراين صورت نياز به يك سري قواعد ماهوي دارد كه بر اساس ان تكليف

دعوا را  مشخص كند.

درماهيت دعاوي حقوق بين الملل خصوصي  قاضي  اجازه ندارد به قوانين ماهوي خودش استناد كند . كه تشخيص

اينكه به كدام قانون استناد كند با قاعده حل تعارض مرتفع ميگردد.


قاعده حل تعارض چيست؟ كدام هستند؟ وچگونه به ان دسترسي پيدا كنيم؟

قانونگذار ايران براي تسهيل كار قضات در رسيدگي وحل وفصل دعاوي حقوق بين الملل خصوصي مطروحه نزد

انها دست به ابتكاروابداع زده و به تبعيت از حقوق خصوصي داخلي انواع روابط حقوقي را كه اتباع كشورها در

سطح بين الملل با يكديگر ايجاد مي كنند به پنج دسته تقسيم كرده اند واين دسته ها تحت عنواندسته هاي ارتباط

معرفي كردند كه عبارت است از:

1- بسته ارتباط احوال شخصي :

مثل طلاق ، نكاح ، نفقه ، نسب ، ولايت ، قيوميت و...

كشورهاي دنيا در رابطه با احوال شخصيه به دو دسته تقسيم شده اند وبراي هر دسته يك قاعده حل تعارض تعيين

كردند :

الف: يك دسته از كشورها كه به انها كشورهاي داراي  حقوق  نوشته  كه ايران  هم جزء انها است گفتند :

احوال شخصيه تابع قانون ملي شخص است . يعني شخص با هر ملييتي دعوائي با موضع فوق ((احوال شخصيه))

مطرح كند طبق قانون ملي ان شخص اعمال مي شود.

ب: اما در مقابل يك سري ديگر از كشورها كه داراي سنت حقوق عرفي  هستند ((حقوق نانوشته)) معتقد هستند كه

احوال شخصيه تابع قانون محل اقامتگاه شخصي است .  يعني تابعيت در اين مورد مهم نمي باشد ومقيم هركشوري

كه باشد قانون ان  كشور ملاك حل تعارض است وقاضي بايد طبق قانون ان كشور((اقامتگاه شخص)) حكم دعوا را

صادر كند.

2- دسته ارتباطي اموال اعم از منقول وغيرمنقول :

دراين مورد قانونگذاران همه كشورها اموال را اعم از منقول و غيرمنقول ،تابع قانون محل وقوع مال مي داند زيرا

دراين مورد بحث حاكميت عرفي ونظم عمومي كشورها اجازه اعمال قانون كشور ديگري را نمي دهد.

3- دسته ارتباط  قراردادها يا تعهدات ناشي از قرارداد:

قانوگذارايران در اين مورد مقرر كرده است كه  تعهدات  ناشي از عقود يا همان تعهدات قراردادي تابع محل انعقاد

عقد است . اين قاعده حل تعارض در ايران بوده وبراي بدست اوردن قانون ماهوي دعوي بايد مشخص شود كه عقد

در كجا منعقد شده است.

دركشورهاي ديگر قاعده حل تعارض  در رابطه  با قراردادها تابع قانون استقلال اراده است . يعني هر قانوني كه

خودشان در قرارفي مابين قيد كرده اند به عناون قانون حاكم اعمال خواهد شد.

4- دسته مربوط به مسئوليتهاي غير قراردادي ، قانوني يا مسئوليت قهري:

مانند موارد چهارگانه اتلاف ، تسبيب ، غصب و استيلاء

به طورمثال  يك  ايراني  ملك  يك  كانادائي را در كانادا  تخريب  كرده است در اين مورد قاعده حل  تعارض تابع

محل وقوع فعل زيانبار است . ولي قانون ايران چنين قاعده اي را مقرر وحكم نكرده است ودرمورد مثال فوق الذكر

قاضي ايراني مي تواند طبق قانون ايران عمل كرده والزامي در اين خصوص ندارد.

5- دسته ارتباطي مربوط به شكل سند يا رابطه حقوق يا رابطه حقوقي:

قاعده حل تعارض درمورد دسته ارتباطي فوق تابع قانون محل تنظيم آن است. يعني طبق قانون كشوري است كه

اين سند يا قرارداد درانجا تنظيم شده است.

نكته: در مورد دسته ارتباطي چهارم  حقوق دادنان دركتابهايشان  تعهدات و مسئوليتهاي قراردادي وقهري را تحت

عنوان جرم ناميده اند كه دراين صورت جرائم تابع محل وقوع جرم است .

براين موضوع دو انتقاد وجود دارد:

1- اين جرمي كه  حقوق دادنان  به ان اشاره كرده اند ، جرم  به معناي خاص نيست مثل سرقت ياكلاهبرداري بلكه

جرم به معناي عام است يعني مسئوليتهاي قراردادي وقهري

2- اشتباه بزرگ ديگري كه حقوق دانان انجام  داده است  اين است  كه با توجه  به اينكه  تصور كردند اين جرائم از

جرائم خاص است بنابراين مجازات ان را از قانون مجازات تعيين كردند

علت اشتباه چه بود؟ علت اين بود كه بحث ضرر و زيان ناشي از جرم را با خود موضوع جرم اشتباه گرفتند.

مثال در مورد قاعده حل تعارض:

يك دعوي با موضوع فسخ نكاح در محاكم ايران بين زن و شوهر عراقي مطرح شده كه دران زن مدعي است كه

شوهرش مبتلا به بيماريH.I.Vاست.قاضي ايراني دراين خصوص چه تصميمي بايد بگيرد؟

قاضي ايراني مراحل و تشريفات دادرسي را مانند احضارو ابلاغ و معرفي به پزشكي قانوني را طبق آئين دادرسي

كشورمتبوع خود (ايران) انجام مي دهد .

ولي براي رسيدگي ماهيتي حق استفاده از قانون ايران را ندارد.

دراين صورت  بايد ببيند فسخ  نكاح چه  ماهيتي داشته  يا  داخل  كدام  دسته ارتباطي است كه براساس ان قاعده حل

تعارض را تشخيص دهد.

موضوع مطرح شده ازاحوال شخصيه است يعني قاعده حل  تعارض برطبق  قانون كشور طرفين است وقاضي بايد

حكم دعوي را ازقوانين كشورعراق استخراج كرده وراي خود را صادر كند كه دراين صورت بايد ببيند كه بيماري

مربوطه از موراد فسخ نكاح است يا خير؟

گه اگر از موارد فسخ نكاح باشد حكم به حقانيت زن وفسخ نكاح داده  و درغير اينصورت حكم به رد دعوا مي دهد.

نتيجه:

دانش وفن تعارض قوانين مبني بر دو اصل است :

1- اصل دسته بندي روابط حقوق خصوصي بين الملل

2- اصل توصيف رابطه حقوقي موضوع دعوا و اختلاف

 

 

پايان جلسه سوم

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/07ساعت 5:10 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه دوم  17/7/1390

یاد اوری مباحث جلسه قبل

روابطی که افراد با یکدیگر برقرار می کنند روابط حقوق خصوصی گفته می شود و روابط حقوق عمومی نیزبین

اتباع و دولت انجام می شود.

روابط شخص با ارگانهای دولتی وسازمانها رابطه حقوق عمومی است که به این رابطه حقوق عمومی گفته میشود

افراد نمی توانند برخلاف حقوق عمومی توافق و تراضی کنند  ولی حقوق  خصوصی  چون  به اراده افراد وابسته

است می توانند با یکدیگر توافقاتی را درچهارچوب قانون انجام دهند.

به دلیل پیشرفتهائی که بشر انجام داده است وجا به جائی  سریع اشخاص و اموال روابط حقوق خصوصی ازسطح

ملی فراتر می رود.

تعریف حقوق بین الملل خصوصی

مجموعه ای از قواعد و مقرراتی است که روابط خصوصی افراد را در سطح بین المللی تنظیم می کند. این قواعد

حاکم بر روابط خصوصی بوده و مقرراتی که براین روابط حاکم است حقوق بین الملل خصوصی می گویند.

این قواعد ومقررات توسط  قانونگذار داخلی  تنظیم و تدوین می شود  که مراجع قضائی و اداری در روابط حقوق

خصوصی اتباع ایرانی با اتباع خارجی باید رعایت کرده و مورد لحاظ قرار دهند.

تفاوت حقوق بین الملل عمومی با خصوصی

قواعد حقوق بین الملل عمومی به دلیل توازن  قوا  ضمانت اجرای نسبی دارد  یعنی ممکن است کشوری مثل اسرا

اسرائیل حقوق بین المللی را زیر پابگذارد وبا او هیچ برخورد قاطعی نشود ولی با کشور دیگری که همین عمل را

انجام داده است  به شدت  برخورد شده  و قطعنامه هائی در مورد  او از سوی سازمان ملل و شورای امنیت صادر

گردد ((درمورد بحث سلاح هسته ای))

به عبارت ساده تر حالت نسبی یعنی این که قوه قاهره که با شدت ان را اجرا کند وجود نداشته باشد.

ولی قواعد حقوق خصوصی  ضمانت  اجرای مطلق دارد و این امر به این علت است که  این قواعد ازسوی خود

دولتها وکشورها وضع شده وضمانت اجرای ان نیز به عهده خودشان است وبرای ایجاد نظم وگسترش عدالت این

قواعد ومقررات اجرا می شود.

بحث تعارض درحقوق بین المللی خصوصی یعنی تعارض قانون حداقل دو کشور درحالی که این تعارض قوانین

باید از تعارض داخلی قوانین جدا گردد..

تعارض داخلی قوانین درمحدوده های سرزمینی کشورممکن است درمراجع قضائی واداری باعث تعارض قوانین

شده یا با تعارض قوانین مواجه شویم.

به طور مثال شخصی دادخواستی با موضوع الزام به  تنظیم سند  یا صدور حکم  طلاق به  دادگاه ارائه می کند که

قاضی وارد رسیدگی شده  و پس از طی  تشریفات  دادرسی نهایتا  دعوا را در ماهیت رسیدگی  کرده ومبادرت به

صدور رای می نماید ومی گوید که این حق وجود دارد یا خیر که در این زمان  متوجه می شود که این مستندات با

قوانین با گوشه ای از قوانین ایران همخوانی نداشته  وبا یکدیگر معارض هستند واین حق را نفی می کند

قضات در مقام اعمال قوانین چه شکلی و چه ماهوی مواجه به چهارمی باشند:

1- درموضوعی که از دادگاه خواسته شده قانون وجود نداشته باشد ((وضعیت سکوت))

2- قانون وجود دارد ولی مجمل است

3- قانون مبهم است

4- تعارض قوانین

دراین صورت قضات دست به تفسیر قضائی می زنند واین امر باعث اختلاف دربین انها می شود .حالت دیگراین

است که قضات مشاهده می کنند که  کدام  قانون مقدم  است و کدام موخر ، کدام عام است وکدام خاص . که نهایتا

قانونی را که به نظرش قابل اجرا است ویا مثبت ومشخص کننده این حق است حکم می کند  .

مستند این اعمال قاضی ماده 167 قانون اساسی وماده 3 ائین دادرسی مدنی است.

تعارض بین المللی قوانین

بین قانون دوحاکمیت یا دو دولت در یک دعوای مطرحه  با  یکدیگر تعارض به وجود می آید وقاضی باید  تعیین

کند که قانون دولت اول  یا قانون آن دولت  دوم  را اعمال کند  به عبارت ساده تر تعیین کند  که  قانون کدام کشور

 حاکم باشد.

عناصری که می تواند یک دعوا را در شاخه حقوق بین الملل خصوصی قرار دهد عبارت است از:

محل قرارداد ، محل اجرا ، زبان قرارداد ، ثمن قرارداد ، اقامتگاه وتابعیت طرفین

نکته:

به محض این که دردعاوی و اختلافات  مطرح شده  در دادگاهها  ورابطه حقوقی یک عنصر خارجی  ضحورکند

این دعوا و رابطه حقوقی دعوای حقوق بین الملل خصوصی نامیده می شود.

مهمترین عنصر خارجی درحقوق بین الملل خصوصی چیست؟

تابعیت طرفین یا یکی از طرفین مهمترین عنصر خارجی در دعاوی حقوق بین الملل خصوصی است.

به طور مثال تابعیت یک ایرانی در فرانسه باعث می شود دعاوی که از جانب او در دادگاه فرانسه مطرح میشود

ازدعاوی حقوق بین الملل خصوصی باشد

نکته: محل اجرای قرارداد وتابعیت برمحل انعقاد قرار ، پول و زبان قرار داد ارجعیت دارد.

طریقی که قاضی ملی برای حل وفصل دعاوی داخلی اتخاذ می کند با روشی که برای حل وفصل دعاوی بین المل

خصوصی یکسان نیست چه شکلی  وچه ماهوی.

قاضی ملی در دعاوی داخلی  یا ملی مطابق اصل سرزمینی بودن  قوانین  ویا  مطابق مقررات شکلی و ماهوی به

حل وفصل دعوا مبادرت می ورزد

البته تشریفات آئین دادرسی که از قوانین شکلی است دردعاوی حقوق بین الملل خصوصی باید انجام شود وقاضی

نمی تواند بگوید چون  یکی از طرفین  دعوا خارجی است  قوانین ائین  دادرسی را اعمال  نمی کنم زیرا قواعد و

مقررات آئین دادرسی(( قوانین داخلی)) از قواعد آمره هستند .

ولی دررابطه با ماهیت دعاوی(( قوانین مقررات ماهوی)) تحت شرایط و درصورت ا اقتضاء این اجازه را دارند

که قانون یک کشوررا اعمال کنند.

تفاوت حقوق خصوصی داخلی با حقوق بین الملل خصوصی

درحقوق خصوصی  داخلی تشریفات  دادرسی طبق  قانون خود ان کشور است و برای هر دو طرف دعوا اجباری

است به عبارت دیگر قاضی  در دعاوی داخلی  مستقیما  به سراغ  مقررات ماهوی  و شکلی کشور متبوع خودش

می رود اما درحقوق بین الملل خصوصی چنین اجازه ای را ندارد که  مستقیما  به قوانین کشور خودش رجوع کند

نتیجه این که: قاضی برای حصول و وصل مقررات ماهوی لازم در دعاوی حقوق بین الملل خصوص

خصوصی نیاز به یک واسطه دارد و آن واسطع قواعد حل تعارض می باشد

 

 

پایان جلسه دوم

 

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/07ساعت 5:7 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه اول  ۱۰/۷/۱۳۹۰

 

تفاوت اقامتگاه درحقوق داخلي با اقامتگاه درحقوق بين الملل درچيست؟

1- اقامتگاه درحقوق داخلي ازجهتي جزء حقوق خصوصي است ولي اقامتگاه درحقوق بين الملل خصوصي جزئي

ازحقوق عمومي است .

2- كسب اقامت درحقوق داخلي از شهري به شهر ديگراحتياج به مجوز يا اجازه دولت ندارد و هركس اراده انجام

اين عمل را دارد ولي كسب اقامت درحقوق بين الملل خصوصي احتياج به صدور مجوز از كشورمربوطه دارد و

مي تواند با درخواست اعطاي مجوز اقامت مخالفت كند .

موضوع حقوق بين الملل خصوصي چيست؟

تابعيت ، اقامتگاه ، وضعيت بيگانگان ، تعارض قوانين و تعارض درصلاحيت .

نظرات مختلف در مورد موضوع حقوق بين الملل خصوصي را بيان كنيد؟

افرادي معتقد هستند كه موضوع حقوق  بين الملل  خصوصي  پنج مورد فوق الذكراست  كه به اين گروه طرفداران

نظریه موسع مي گويند. درمقابل گروهي ديگر اعتقاد دارند كه كه موضوع حقوق بين الملل خصوصي فقط تعارض

قوانين مي باشد كه به گروه مضيق معروف هستند.

نكته : حقوق بين الملل خصوصي شعبه يا شاخه اي از حقوق خصوصي داخلي است كه معقولات و موضوعاتي كه

دران مطرح مي شود بايد از موضوعات حقوق خصوصي باشد يعني روابط خصوصي بين افراد و اشخاص

حقوق تقسيم بندي ديگري نيز دارد كه به تقسيم بندي مادر معروف است كه عبارت است از:

حقوق عمومي وحقوق خصوصي

حقوق : مجموعه  قواعد و مقرراتي  كه  توسط حكومت  درمحدوده سرزمين  معين انشاء شده  و به اجرا درمي ايد

حقوق خصوصي : مجموعه  قواعد و مقررات  ناظر بر روابط  خصوصي افراد در محدوده سرزميني وجغرافيائي

معين.

حقوق عمومي : مجموعه قواعد ومقرراتي كه ناظر بر روابط اتباع با حاكميت و سازمانها با انها مي باشد.

شعب حقوق عمومي عبارت است از :

1- حقوق اداري  2- حقوق اساسي  3- حقوق كار  4- حقوق بيمه   5- آئين دادرسي   6- حقوق جزا

تفاوت مهم ومبنائي حقوق عمومي وحقوق خصوصي :

قواعد و مقررات حقوق عمومي عمدتا آمره هستند و افراد نمي توانند  برخلاف انها تراضي كنند وحق تخلف ازانها

را در قرار دادهاي خودشان ندارند.

ولي قواعد حقوق  خصوصي تكميلي و تفسيري بوده  و وابسته به اراده افراد هستند ومي توانند بر خلاف ان قواعد

تراضي كنند وبا توجه به اين كه از قواعد آمره هستند اشخاص مي توانند بر خلاف ان توافق كنند.

طرفداران حقوق مضيق  مي گويند  كه موضوع  حقوق  بين الملل خصوصي  فقط  تعارض قوانين است و درنتيجه

موضوعاتي كه در حقوق بين الملل خصوصي مطرح مي شود بايد همانند موضوعات حقوق خصوصي داخلي باشد

ايا موضوعات طرفدارن حقوق موسع جزء حقوق خصوصي هستند يا حقوق عمومي؟

تابعيت ، اقامتگاه ، وضعيت بيگانگان و تعارض صلاحيت همگي از شاخه حقوق عمومي بوده وآمره و وابسته به

اراده حاكميت مي باشد.

با توجه به سوال فوق پس چرا همگي اين موارد در حقوق بين الملل خصوصي مطرح مي شود؟

زيرا درتعارض  قوانين ، شناخت  تابعيت  و  وضعيت  بيگانگان  كه از چه  حقوقي  برخوردار هستند  و همچنين

صلاحيت دادگاهها لازم است كه درحقوق بين الملل خصوصي بحث شودتا بتوان حكم مقتضي را درمورد انها صاد

صادركرد.

 پایان جلسه اول

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/07ساعت 5:3 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه سوم  ۱/۸/۱۳۹۰

آثاربیع

ازماده 316 به بعد

عقد بیع از جمله عقودی است که اگرصحیح واقع  شود  دارای اثاری است  واگرفاسد نبیز باشد دارای اثاری است.

یعنی ازجمله عقودی است که نه تنها صحت ان بلکه فاسد ان نیز دارای اثر است.

از جمله اثارصحیح بیع:

1- ملکیت است یعنی به مجرد عقد  بیع مشتری مالک  مبیع و بایع مالک ثمن می شود . طبق حقوق ایران به مجرد

عقد بیع نقل و انتقال صورت میگیرد و وجود خیار مانع نقل و انتقال نمی شود.

نکته:

تنها دربیع صرف انتقال ازحین حصول شرط است نه ازحین عقد (( ماده 364 ق م ))

صرف فقط درمورد طلا ونقره میباشد.

دربیع فاسد اثری درتملک وجود ندارد  لذا اگرکسی به بیع  فاسدی مالی را قبض کند ضامن عین ومنافع است . مثلا

اگرفرض کنید شخصی با صغیرغیر ممیز معامله ای کند  چنین معامله ای  باطل است  واثری در تملک ندارد . ماده

استنادی این مطلب ((ماده 366 ق م ))

2- دومین  اثر از اثار بیع تسلیم است  یعنی  مبیع  باید  تحت اختیار مشتری قراربگیرد و چون قدرت بر تسلیم شرط

صحت عقد است ، فقدان ان باعث بطلان عقد است.

درمواردی  که موئد یا  شرطی برای  تسلیم  وجود دارد قدرت  بر تسلیم زمان عقد شرط نیست مثلا در عقد فضولی

قدرت بر تسلیم چه زمانی مهم است ؟ درزمان اجازه مهم است ((ماده 371  ق م ))

یا اگر طرفین موئدی برای تسلیم مقرر نمودند قدرت بر تسلیم در همان زمان شر ط است.

سوال: اگر نسبت  به مقدار مبیع  قدرت برتسلیم باشد و نسبت به  مابقی  وجود نداشته  باشد ، تکلیف این معامله

چیست؟

نسبت به مقداری که  قدرت بر تسلیم  وجود دارد عقد  صحیح است اما نسبت  به مقداری که قدرت وجود ندارد عقد

باطل است (( ماده 372 ق م ))

نکته:

اگرعقدی صورت گیرد وشرطی ذکر نشود  و یا برای تسلیم  مبیع مکانی مقرر نگردد  ویا برای تادیه قیمت زمانی

معین نشود نحوه پرداخت و مکان تسلیم چگونه معین می شود؟

طبق مقتضای اطلاق عقد بیع  حال محسوب  می شود یعنی  فورا باید  پرداخت  صورت  گیرد  واز نظر مکانی نیز

مقتضای  اطلاق  ایجاب می کند  در مکان انعقاد عقد  تسلیم  صورت گیرد  مگرعرف یا شرطی بر خلاف ان باشد.

نکته حائز اهمیت این است که تسلیم همه اجزا ء و توابع مبیع را در بر میگیرد.

سوال : حق حبس چیست؟ ودر چه صورت بوجود می اید؟

درعقود معوض هریک از طرفین می تواند  ایفای تعهد خود را منوط به انجام تعهد دیگری کند به این حق که برای

طرفین مقرر است حق حبس گفته می شود.

انچه مهم است این است که برای عوضین عجلی معین نشده باشد مثلا اگرگفت تسلیم دو ماه دیگر در سرزمان مقرر

شده باید انجام گیرد.

واگر هریک از طرفین به اختیار تعهد خویش را انجام دهد حق حبس او ساقط است. مضابه این بحث در نکاح نیز

جاری است (( ماده 1085-1086 ق م ))

سوال : بررسی مواد 384 ، 385  و355 ق م ؟

درمورد این مواد در دوقسمت بحث می شود:

1- اشیاء تجزیه پذیر

2- اشیاء تجزیه ناپذیر

ماده 384 ق م راجع به اجزای تجزیه پذیر است و در این قبیل مثال ها  مشتری حق  تبعض صفقه را دارد یعنی هم

میتواند مال را نگاه دارد و  ثمن ان را  نسبت  به مقدار باقی  مانده پس  بگیرد وهم می تواند  کل معامله را فسخ کند

ماده 385 ق م در مورد اشیاء تجزیه ناپذیر است . که دراین حالت  فقط حق فسخ از باب خیار تخلف از شرط  دارد

ماده 355 ق م دربحث اموال عیرمنقول است که درفرض چنین حالتی  قانون ثبت مجری است ((ماده 149 ق ث))

توضیحات ماده 387 ق م

حکم تلف مبیع قبل از قبض چیست؟

مطابق قاعده فقهی هر مبیعی قبل از قبض تلف شود عقد منفسخ است و خسارات به عهده بایع است.

نظر به این که این قاعده استثناء است باید تفسیرمضیق نمود یعنی فقط دربیع وفقط درتلف مبیع این حکم مجری است

اما دکتر کاتوزیان  قائل هستند  این بحث  استشناء نیست  بلکه موافق قاعده است لذا نه تنها دربیع بلکه در همه عقود

مجری است و نه تنها در مبیع بلکه درثمن نیز جاری است.

پایاین جلسه سوم

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/07ساعت 4:54 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  | 

جلسه دوم ۲۴/۷/۱۳۹۰

اهلیت طرفین

جهت انعقاد بیع طرفین باید  درمبیع و ثمن توافق نمایند . طرفین عقد باید بالغ ، عاقل و رشید باشند . اصطلاحا گفته

می شود باید اهلیت داشته باشند و در صورت فقدان شرایط فوق به حسب مورد معامله باطل یا غیر نافذ است.

مثلا اگر کسی در حال جنون معامله کند به واسطه فقدان عقل معامله او باطل است (( ماده 1213 ق م ))

یا اگرکسی با سفیهی معامله کند به واسطه فقدان عقل معامله او باطل است ((ماده 1214))

البته سفیه در امور غیرمالی اهلیت دارد  یعنی هم می تواند  در امر نکاح  و طلاق وکالت دهد و هم می تواند وکالت

بگیرد.

به اشخاصی که فاقد اهلیت هستند محجور گفته می شوند.

طبق ماده1207 صغار، مجانین ، وسفها محجور هستند . لازم به ذکر است نواقص جسمی از قبیل نابینا بودن مانعی

برای انعقاد معامله نمی باشد . لذا شخص  مذکور میتواند معامله نماید البته مشروط به اینکه جهل اوبه طریقی مرتفع

گردد.

بعد از احراز اهلیت متعاقدین  جهت انعقاد معامله،باید مورد معامله نیز واجد شرایط باشد:


1- مبیع باید مالیت داشته باشد

2- منفعت عقلائی داشته باشد

3- شرعا و قانونا منعی برای معامله نداشته باشد

4- مفدور التسلیم باشد

5- مال طلق (ازاد – رها ) باشد

شرایط مبیع

اولین شرط مبیع مالیت داشتن است یعنی باید ازنظر قوانین باید دارای ارزش مالی باشد وارزش داد وستد را داشته

باشد وهمچنین طبق شرع ما باید مشروع باشد.

فرض کنید در معامله ای مقادیری مواد ومخدر رد و بدل شود اولا این معامله باطل است .ثانیا ازنظر رویه قضائی

درصورتی که  اختلافی  حاصل  شود دادگاه  به چنین معاملاتی رسیدگی نمی کند و از نظر آئین دادرسی مدنی قرار

عدم استماع دعوا را صادر می کند . همانطور که در ماده 654 و655 در مورد قمار و گروبندی آمده است.

شرط بعدی درمبیع مقدور التسلیم بودن است همانطور که مستحضر هستید قدرت بر تسلیم شرط صحت معامله است

یعنی اگرطرفین هنگام عقد عالم باشد که قدرت بر تسلیم مبیع وجود ندارد آن معامله باطل است

اما اگربا علم به فدرت بر تسلیم معامله صورت گیرد ودر هنگام تحویل عجزی عارض شود  طبق یک نظر قرارداد

منفسخ است امام طبق نظری دیگر که درفقه نیزطرفداردارد طرف  مقابل  خیارتعذر تسلیم دارد (کسی  که  باید مال

را دریافت می کرده)

آنچه مهم است طریقیت داشتن قدرت بر تسلیم است  چه بسا فروشنده  خود قادر به  تسلیم مبیع  نباشد اما خریدارقادر

باشد ویا به  تعبیر مرحوم  دکتر شهیدی : حتی اگر ثالثی  مال را در اختیار خریدار بگذارد آن  معامله  صحیح است

یعنی به هرطریقی امکان تسلین ان باشد .((ماده 348 ق م ))

وآخرین شرط مال مورد معامله باید طلق باشد یعنی مال وقفی و درحبس نباشد ((ماده349 ق م ))

زیرا مال وقفی جزء در مورد استثناء قابل خرید و فروش نیست.

 

پایان جلسه دوم

+ نوشته شده در  شنبه 1390/08/07ساعت 4:49 بعد از ظهر  توسط امین میرزابابائی  |